浅论与建设工程价款优先受偿权冲突时实现抵押权的规则｜mhp君悦评论

摘 要

建设工程价款优先受偿权（以下简称“建设工程优先权”）为法定的优先权，其效力优于抵押权等担保物权。近年来，随着不动产价值波动，出现部分金融机构行使抵押权时，发现不动产上建设工程优先权金额与金融机构获知金额不符，致使金融机构债权难以回收的困境。

建设工程优先权具有对世效力，其效力优先于抵押权。但建设工程优先权并没有法定的公示方法，施工方是否享有优先权，完全依赖于施工方对外出具的材料和陈述。因此，抵押权人基于施工方行为而产生的信赖利益必须得到保护。主流金融机构在办理在建工程贷款时，多有核实工程类债权金额、施工进度、放款情况等合规要求。如承包人虚假承诺建设工程优先权已经实现，实质是对建设工程优先权的放弃，将产生建设工程优先权顺位劣于抵押权的效果。

一、抵押权可优先于建设工程优先权受偿。

（一）建设工程优先权并非绝对不可放弃/不可受限的权利

《民法典》第807条规定了建设工程优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工解释（一）》”）第 35、36 条规定了建设工程优先权优于抵押权和其他债权。

同时，《施工解释（一）》第42条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，若损害建筑工人利益，则该放弃的约定无效。

这一规定限制了承包人对建设工程优先权的放弃，但仅限于发包人与承包人间约定限制、放弃建设工程优先权的情形。在承包人向抵押权人确认建设工程款已收讫，承诺建设工程优先权不存在的情形下，抵押权人如主张承包人不享有建设工程优先权，承诺人的放弃行为并非当然无效。

如笔者主办的（2020）沪民终433号案件中，上海市高院认为：“承包人/实际施工人优先受偿权与抵押权人的抵押权产生冲突的情况下，两权利相较应当如何保护的问题。本院注意到，抵押权人……在发放贷款过程中，一方面要求审核工程进度，一方面要求建设工程的施工方出具《施工方已收到资金确认函》。抵押权人的上述行为，是对其抵押权的保护。施工方明知出具《施工方已收到资金确认函》系配合发包人获得贷款发放仍予以出具，甚至在实际收到相应工程款后将款项返还给发包人，施工人的资金处分行为是其对自己权利的处分，应承担相应的法律后果。本院综合衡量施工人的优先受偿权和抵押权人的抵押权，认为抵押权人已经尽其所能维护其抵押权利益，而施工人返还已收款项后再主张欠付工程款优先受偿权，损害了抵押权人的权益，本院难以支持。至于施工人抗辩认为其返还工程款的行为是基于未到支付工程进度款的原因，该主张是施工人与发包人之间的约定，不能对抗抵押权人，亦不能否定其出具《施工方已收到资金确认函》的事实”。

基于上述上海市高院的裁判规则，《施工解释（一）》第42条规定建设工程优先权不得约定放弃或者限制，但该规定限于发包人和承包人之间。如涉及抵押权人的利益，则还需平衡建筑工人利益和抵押权人利益。

实务中，已有包括上述上海高院在内的司法判例，确定施工人向金融机构出具确认函，自认已经收到工程款，将产生丧失建设工程优先权的效果。以此规制施工人协助发包人出具虚假材料，通过金融机构合规审核，获得抵押贷款。

若对《施工解释（一）》第42条做扩大解释，确定承包人无论如何不得放弃/限制建设工程优先权，将会造成不良社会影响，将指导其他施工方和发包人采取类似造假手段，将导致金融机构难以开展该类抵押贷款业务，影响正常的金融秩序，最终也会侵害到优先权真正要保护的工人和材料商的利益。

（二）建设工程优先权或因施工人的行为而无效

最高法在这一问题的处理上，采取了比上海高院更为突破性的裁判方式。建设工程优先权在特定情况下，不仅无法对抗抵押权。施工人还有可能因其不当的出具虚假承诺，配合发包人进行转账等行为，而使建设工程优先权彻底无效，甚至无法对抗其他债权人对发包人享有的债权。

笔者主办的最高院（2021）最高法民申3629号案中，最高法认为：“建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人享有的一项法定优先权，但承包人不得滥用该项权利，且在特定情形下，因承包人自身存在过错行为，其还可能丧失建设工程价款优先受偿权。承包人就案涉工程应否享有建设工程价款优先受偿权，应结合承包人所实施行为的主观过错、后果、是否损害他人合法权益、是否影响建筑工人利益等因素综合予以认定……承包人作为长期专业从事工程建设的市场主体，应对抵押权人要求其出具收到资金确认函的目的以及其出具收到资金确认函所产生的法律后果具有相应的认知。在此情况下，承包人仍向抵押权人出具与实际收到工程款金额不符的《施工方已收到资金确认函》，并将其实际收到的145,432,901元工程款中的115,692,901元返还给了发包人，配合发包人套取金融机构贷款。承包人的行为在主观上存在重大过错，其应对此承担相应的法律责任。第二，从行为后果来看，……承包人在收到资金确认函中确认收到的工程款已超出其实际应得的工程款，其因为自身的过错行为丧失了主张建设工程价款优先受偿权的事实基础，其不应再享有该项优先权。第三，从是否损害他人权益的角度来看，虽然承包人出具5份收到资金确认函的对象为抵押权人，但该行为导致发包人从抵押权人获取的本应用于支付工程款的贷款被挪作他用，而具有优先受偿权的工程款未获清偿，必然会影响发包人其他债权人的债权受偿，故承包人出具收到资金确认函的行为，不仅损害了抵押权人的合法权益，而且损害了发包人其他债权人的合法权益，其对发包人享有的工程款债权不应再优先于抵押权人对发包人享有的贷款债权，以及其他债权人对发包人享有的债权。第四，承包人并未提供证据证明其就案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权会损害建筑工人利益。”

上述最高法裁判观点被收录入最高法民一庭《民事审判指导与参考》第89辑。评述为：“承包人不得滥用建设工程价款优先受偿权。承包人的过错行为使工程款债权形成已获清偿的外观，发包人的其他债权人基于该外观而产生的合理信赖利益应予保护。承包人事后就该部分工程款债权主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。

综上，建设工程优先权的立法目的之一系维护工人的生存权益，并在《施工解释（一）》第42条对承包人放弃该权利进行了限制。但出于保护其他债权人，规范金融秩序的目的，在承包人向抵押权人承诺已收到工程款的情况下，可以认定建设工程优先权不能对抗抵押权。在承包人为配合发包人贷款，制作虚假的资金转入转出记录，甚至可能被认定就此丧失建设工程优先权。

二、主张抵押权优先的救济程序

（一）抵押权人可以第三人身份，直接参与发包人起诉承包人的建设工程合同纠纷的诉讼程序，主张抵押权优于建设工程优先权，并享有上诉权。

承包人对涉案工程处置所得价款优先受偿的请求，与抵押权人实现工程抵押权的优先顺位直接相关。发包人起诉承包人的建设工程合同纠纷案的处理结果与抵押权人具有法律上的利害关系，抵押权人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第59条的规定，以第三人身份参加诉讼。

在一审判决判定承包人对案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权的情况下，将实质性地影响到抵押权人享有的案涉工程抵押权的行使和实现，抵押权人因一审判决结果实际上承担了相应的法律后果。在此情况下，抵押权人享有上诉权。

（二）在承包人起诉发包人建设工程合同纠纷判决已生效的情况下，可以通过执行异议程序、第三人撤销之诉程序，主张抵押权优于建设工程优先权。

提出建设工程优先权劣后于抵押权的执行异议，若异议被驳回提起执行异议之诉。抵押权人可以作为第三人，在该案执行程序终结前提出执行异议，对执行异议裁定不服的，可以在执行异议裁定送达后15日内提起执行异议之诉。执行异议之诉将是一个完整的法律诉讼程序，可能存在一审、二审甚至申请再审。

以原审判决认定承包人享有建设工程优先权错误为由，另案提起第三人撤销之诉。根据《民诉法解释》第290条的相关规定，在判决生效后，若该判决内容错误且损害抵押权人民事权益，抵押权人可在自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出生效判决的人民法院提出第三人撤销之诉。根据《民诉法解释》第301条的相关规定，提出第三人撤销之诉不妨碍抵押权人在执行程序中提出执行异议；但法院已受理第三人撤销之诉的，抵押权人将无法再申请再审。法院已受理抵押权人的再审申请的，抵押权人无法再提起第三人撤销之诉。

主张执行依据（即原审判决）存在错误提出执行异议，若异议被驳回申请再审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第238条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理……”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第421条规定“案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审”。

基于上述法律规定，抵押权人可在执行程序中，以第三人身份对执行依据提出异议，若提出执行异议被驳回的，可于6个月内向原审法院申请再审。

（三）在发包人已被裁定破产的情况下，可通过异议程序，主张抵押权优于建设工程优先权。

如发包人已被裁定破产的，破产管理人审核认定承包人享有建设工程优先权，应当优先于抵押权人受偿。抵押权人可依据《企业破产法》第 58 条第 3 款、《企业破产法》第 21 条的相应规定，向有管辖权的破产法院提出异议。请求确认工程款属于普通债权，或工程款清偿顺位劣后于抵押权。

（四）如发包人存在伪造贷款材料等情况，抵押权人也可考虑通过刑事报案的程序处理。一旦构成贷款诈骗或骗取贷款等犯罪，刑事执行程序对赃款的追缴亦享有优先权。

三、给金融机构的实务建议

实务中，部分发包人为满足金融机构的合规要求，存在发包人伪造承包人公章，伪造承包人用印材料的情形；存在虚构施工进度的情形；存在发包人制作虚假建设工程施工合同提供给抵押权人的情形。实务中，也存在施工人在公章管理不严的情况下，混用财务章、业务章、合同章等为金融机构出具存在效力瑕疵的《收到工程款确认函》。而金融机构在贷款办理时，常无能力查实收集相应材料中印章的真实性。在涉及和承包人之间的权利冲突时，常不能依据前文所述规则对抗建设工程优先权，致使抵押权无法实现。

目前虽有部分学界学者呼吁，建立建设工程价款优先受偿权登记制度。包括登记预计工程款金额、支付时间、优先权行使期限等。通过登记公示系统，补全建设工程优先权对世效力。但在实务中，还存在大量的工期变化，增项施工等情况。登记的办理和变更将给登记机构带来较大的压力。在未有公示制度的情况下，实际给金融机构核查贷款资料提出更高的要求。

综上，为金融机构办理在建工程或其他存在建设工程优先权物业的抵押贷款提供以下几点建议：

首先，金融机构在核贷和贷后处理时，一定要严格按照各个金融机构的合规要求，收集工程款支付进度的《收到工程款确认函》，收集建设工程合同，核实工程进度。对上述材料健全档案管理制度，尤其需注意保留收到施工人材料来源的记录。实务中，多数银行业务经理通过微信、电话等和发包人、施工人联系，一旦业务经理离职，上述重要材料的获取可能遭遇困难。建议多通过企业邮箱，微信群交接材料。对于重要文件的交付，建议收到后扫描并再次发送发包人、施工人，确认所收取的材料是发包人、施工人提交的。

其次，在核查贷款资料，支付工程款进度时，金融机构不仅需要和发包人联系，获取相应建设工程合同，施工进展，款项支付情况。更需要直接和承包人建立联系。最好是建设工程合同中书面约定的承包人联系人，或承包人的法定代表人。在承包人直接向金融机构提交《收到工程款确认函》的情形下，即使后续抗辩鉴定为假公章、项目部公章等无权用印的公章主体，法院也会酌情保障金融机构的信赖利益【如笔者主办的最高院（2021）最高法民申3629号，施工人在再审过程中提供了多份鉴定报告，拟证明该案银行收到的《施工方已收到资金确认函》并非施工人用印】。

第三，相比较发包人伪造《确认函》，伪造支出工程款的银行流水记录难度更大。如前所述，如施工人配合收到工程款又转出的，可能会导致建设工程优先权彻底无效的结果。基于此，建议金融机构在核实工程款支付进度时，要求发包人、承包人提供相应工程款支付凭证。

第四，为避免发包人制作阴阳建设工程施工合同，建议在施工人出具的《确认函》版本中，明确记载“剩余工程款”金额。

第五，在合同约定的施工期满之后，金融机构应当密切关注发包人与承包人之间的诉讼动态，优先在承包人起诉发包人的诉讼中，以第三人身份加入。一旦出现在先生效判决，无论通过执行程序，还是第三人撤销之诉，金融机构维权的难度都将上升。

附相关发条

《民法典》第807条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第35条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第36条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。第42条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。