执行要点：国有建设用地使用权的处置｜mhp君悦评论

国有建设用地使用权的处置

项目中，遇到涉土地使用权查封及执行的咨询。相较于房产的执行，土地使用权的处置有着复杂性，结合“上海法院类案办案要件指南”“人民法院办理执行案件规范”及人民法院案例库等司法观点，进一步梳理，仅供参考。

国有建设用地使用权，俗称土地，是指尚未建造建筑物、构筑物时的不动产。处置涉国有建设用地使用权时，首先应该查明土地的取得方式，分清土地是出让取得还是划拨取得。

一、出让土地使用权的处置要点

1.强制执行前的意见征询

法院在拟对土地使用权进行拍卖或者采取其他方式予以变现前，应当事先书面征询规划土地管理部门有关用地性质、容积率、开竣工日期、使用年限、出让金支付情况等规划和土地管理要求。

相关规划土地管理部门（土地所在区规划和自然资源局）应当在收到人民法院的征询函后15日内予以书面回复，明确相关内容。土地使用权有不适于拍卖和采取其他变现措施情形的，应当在书面回复中一并明确相关意见。

出让合同明确的开竣工日期以及出让合同约定的其他条款需要调整的，规划土地管理部门应当根据项目实际情况在回复意见时予以明确。

拍卖地块系工业用地的，规划土地管理部门应当在回复意见中明确产业类型、投资强度、环境保护等要求。（小编注：工业用地可进一步参阅《汇总：工业地产投资、建设与转让的实务要点》《产业地产法律实务关注点》）

2.充分做好现场调查

在处置前，执行承办人应该到土地现场查明土地的现状，查明已经建造的建筑物、构筑物情况，查明与周边地块的界限、接壤情况。尤其注意建筑物的“骑墙”问题，即建筑物跨越了两个不同地块的情况。

3.以调查情况作为评估基础

法院在委托评估土地使用权拍卖底价时，应当告知评估机构将人民法院所设定的拍卖条件、涉案地块的产业类型要求、土地闲置情况、地块拆迁情况、出让合同履行情况等作为评估依据。

4.充分披露和公告

法院认为土地使用权适于拍卖的，应当参考规划土地管理部门的意见以及地块的具体情况设定竟买人资格、产业类型要求等拍卖条件。在拍卖公告附件中，对于土地规划和管理部门复函、土地出让合同、国有土地使用条件等相关文件，也一并公示。

5.关于买受人的权利义务

土地使用权拍卖成交后，买受人应当根据原出让合同和规划土地管理部门明确需要调整的出让条款以及人民法院设定的拍卖条件，确定其所享有的权利和承担的义务。

注意事项

1.上海市不动产登记簿中，对于土地来源，存在记载为“转让”字样的情况，这既不是出让的规范表达，也不是划拨的规范表达。此时，需要进一步结合相关文件，查明土地的取得方式。

2.司法拍卖过程中，土地使用权规划用途调整（容积率变化、产业政策变化等）的处理问题。（小编注：《城市更新：规划资源实施意见|2025版》《地产更新要素：规划与土地》《城市更新观察，你所了解的容积率》）

比如在拍卖某工业地产时，区规划和自然资源局提出产业政策发生变化，固定资产投资不低于500万元/亩，产出强度不低于1200万元/年，税收强度不低于120万元/亩/年，即对该地块的产业政策发生变化；比如拍卖毛地时，区规划和自然资源局提出该地块现为上海市老城乡历史文化风貌区，实行保护规划，容积率从4调整到1.4，价值大为缩水。

1.明确处理此类问题的原则

土地被法院查封，只限制其处分权，当地政府有权作出行政行为变更其规划用途，拍卖过程中，执行土地规划用途改变，并非法院公告瑕疵，不影响强制拍卖的效力。法院查封土地使用权在性质上属于保全措施，实际上是通过对物的交换价值的控制，对查封物的处分权能予以限制。政府对于土地规划用途的变更，是其行使行政管理权能的具体行政行为。政府调整土地规划用途不意味着土地权属变更。土地原所有权人认为该具体行政行为违法，损害其合法权益，可通过包括提起行政、民事诉讼在内的各种途径维护其权益。但土地规划用途调整并非导致强制拍卖无效的法定情形，不影响强制拍卖的效力。

2.应对的建议

（1）征询政府就案涉土地拍卖的规划和土地管理要求。对于出让土地，法院应当事先书面征询政府有关机关有关用地性质、容积率、使用年限、出让金支付情况等规划和土地管理要求。

（2）拍卖公告、竞买颁知和标的物介绍等拍卖文件中特別提示土地规划用途调整的具体情况。拍卖前，土地评估时引导评估公司适用新的土地规划用途调整文件进行评估，依法出具评估结论，确定合适的起拍参考价，在评估报告中须载明政府调整土地规划用途的文件，方便竞买人查阅、参考。法院应当根据具体情况设定产业类型要求等统一适用于所有竞买人的拍卖条件，不得限制竞买人参加竞买或者对享有同等权利的竞买人规定不同的竞买条件。

（3）分类有据处理当事人及利害关系人提出的异议。

对于被执行人等提出的政府调整土地规划用途导致案涉土地价值缩水的异议，释明政府的具体行政行为并非执行异议的对象，引导其通过民事、行政诉讼等寻求权利救济；对于被执行人等提出的土地规划用途改变导致拍卖无效的异议，告知执行土地规划用途改变并非法院公告瑕疵，不影响强制拍卖的效力，可通过提起执行异议以维护其权益。该异议是否影响拍卖？原则上，当事人提出此类执行异议不影响拍卖，无须等待异议结果，可以径行拍卖。实践中根据案件的具体情况可以灵活掌握。

小编注：在不同的案例中，法院公告应披露的规划条件的程度，会对拍卖行为有影响，可参见如下的案例。

律师观察：

1.土地使用权的预查封

关于土地的预查封，区分全部缴纳出让金土地使用权的预查封及部分缴纳出让金土地使用权的预查封，依据系《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）13、14、16 、18等。

关于预查封土地是否具有强制执行的可行性？在(2021)最高法执监435号，认为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款规定，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。结合该案情况，认为具有执行可行性。另 (2020)最高法民申2441号，持不同的观点，认为预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。

在入库编号2023-17-5-203-038，（2021）最高法执监283号执行裁定，认为预查封未进行不动产登记的土地的，预查封效力及于该土地上的房产；预查封转为正式查封后，二者效力同时起算。

2.拍卖时的规划情况披露

入库编号2024-17-5-203-058，（2020）最高法执监220号执行裁定，裁判要旨：

执行法院对涉案土地使用权进行网络司法拍卖，应当在拍卖前查明拍卖财产现状、已知瑕疵及权利负担等内容，并在拍卖公告中予以载明、对已知瑕疵予以特别提示。

执行法院在拍卖时未对涉案土地使用权《规划设计条件通知书》超出有效期的事实及可能造成的风险予以公示及说明，竞买人根据拍卖公告及估价报告披露的信息，对开发利用涉案土地已有预期，规划条件无效导致存在其竞买目的无法实现的风险。此时竞买人主张退还保证金，应予支持。

二、划拨土地使用权的处置要点

1.符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以处置：

（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以处置所获收益抵交土地使用权出让金。

2.如果上述不动产已经设定了抵押权，则无需办理审批手续。但是，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

3.其他注意事项和程序问题，同出让土地使用权的处置。

注意事项

1.关于划拨土地使用权的处置问题，本指引参照了城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中关于转让的规定。

2.处置划拨土地使用权前，应查明过户时应缴纳的土地出让金数额或计算方法。

3.土地出让金补缴的负担主体，法律并无明确规定。

《浙江省高级人民法院执行局关于规范不动产网络司法拍卖、变卖工作指引》第十九条规定：“处置国有划拨土地使用权需补缴的土地出让金，应当由被执行人依法负担。执行法院可在拍卖款中扣划后直接交付相关部门。执行法院不应在拍卖公告和特别提示中载明由买受人负担。”

最高人民法院原执行工作办公室编辑出版的《强制执行参考与指导》中的案例则是买受人办理土地出让手续，并交纳土地使用权出让金。

上海法院类案办案要件指南认为，无论谁负担，都不会损害国家利益。只要金额明确，在拍卖公告中予以告知，也就不会影响财产变价和买受人权益。鉴于此，拍卖公告中明确由被执行人负担，并从拍卖款中直接交付相关部门的做法更为便利，也可以有效防止买受人竞买后不交纳土地使用权出让金的情况。

律师观察：

1.关于划拨土地的处置，需要经过有关政府和土地管理部门的批准？

在（2010）执监字第46号案，裁判认为，城市房地产管理法第44条调整的对象是普通民事主体之间的自主交易行为，而本案涉案土地是人民法院在强制执行程序中对涉案财产的变卖行为，属于公法行为，不需要经过有关政府和土地管理部门的批准。关于处置国有资产要经过国有资产管理部门审批的规定，是国有资产管理人处置国有资产的内部审批程序，亦不能约束人民法院的强制执行行为。法院通过司法变卖程序以协议方式转让划拨土地使用权，当事人以未履行转让前置审批程序为由主张转让无效的，不应支持。

同样，在（2011）执复字第1号案，认为，城市房地产管理法及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。

需注意的是，最高法院在上述处理意见中认为，法院在处置土地使用权以划拨方式取得的房地产时，不受城市房地产管理法第40条规定的约束，不需要经过有关政府和土地管理部门的批准。

此与《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经[1997]18号函的复函》（〔1997]国土函字第96号）、《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》（[2005]执他字第15号）的精神并不一致。

2.关于土地出让金的承担主体

（2023）最高法执监297号，裁判认为，若划拨土地转让收益中包含土地出让金，土地出让金应从转让所获收益中优先支付；若转让收益中不含土地出让金，则应由受让方依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。该案中，房地产评估报告已特别说明案涉土地用途为划拨工业用地，土地用途和房屋用途不一致，需补缴地价款，应补缴的地价款以产权转让时相关政府部门备案确认的数额为准。

类似的观点如（2021）最高法执监398号。且法院进一步认为，本案中，通过拍卖平台公布的评估报告和拍卖公告，均明确本案评估拍卖的标的物的土地性质为划拨土地。拍卖公告还明确，拍卖标的物以现状进行拍卖，标的物转让登记手续由买受人自行办理。根据评估公司提交的说明，评估拍卖标的物的价格明显低于周边出让土地上的写字楼价格。

3.划拨建设用地的抵押

以划拨建设用地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”（2010年后）三个阶段。如前述的（2011）执复字第1号案，亦分析到划拨用地的抵押问题。

《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办法〔2019〕34号）指出，以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权。

另据民法典担保制度解释第50条，当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。（小编注：《最高法院：房地分别抵押时，抵押权的效力范围和实现方式》《最高法院第六巡回法庭：执行异议之诉（4个）实务解答》）

依照国办法〔2019〕34号及最高法院观点，以租赁方式取得的国有土地使用权可以抵押。

4.执行过程中可将土地使用权、在建工程项目与特许经营权进行整体处置

入库编号2024-17-5-102-006，裁判认为：

对土地使用权的查封、处分效力及于地上已形成的建筑物，在土地使用权、地上建筑物、特许经营权及其他相关权益紧密相连、共同构成一个项目时，应当综合考量土地规划、社会效益、处置效率、方案可实施性等因素，对土地使用权、地上建筑物、特许经营权进行整体拍卖处置，以实现财产价值最大化，维护各方当事人合法权益。注：执行理由之一，即涉案土地使用权为划拨性质的国有建设用地，其目的是在符合国家土地利用总体规划、国家产业政策和供地政策的前提下，建设智能停车楼及配套设施用房，以解决周边停车难问题，将项目整体处置符合涉案土地使用权规划目的，也只有将项目整体处置才能延续原有的行政许可，达到土地出让的目的，符合土地使用权的当前价值及预期价值

三、“毛地”的处置

1.执行程序中，人民法院可以对“毛地”进行处置。

2.人民法院在对“毛地”等土地使用权进行拍卖或者采取其他方式予以变现前，事先书面征询政府有关部门关于用地性质、容积率、使用年限、出让金支付情况等规划和土地管理要求，并在公告中予以充分披露。

3.拍卖公告、竞买须知和标的物介绍等拍卖文件中特别提示土地规划用途调整的具体情况，并明确告知买受人需在拍卖成交后与政府签订房屋征收框架协议并支付先期征收费用后再行办理土地过户手续。拍卖前，引导评估公司将最新“毛地”规划用途调整文件作为评估依据，依法出具评估结论，确定合适起拍参考价，评估报告必须载明政府调整土地规划用途的文件，方便竞买人查阅、参考。

4.拍卖成交后，买受人应当根据拍卖文件中告知的时间节点与政府签订房屋征收框架协议并支付先期征收费用，然后法院方才办理土地过户司法程序。

律师观察：

“毛地”是指在城市旧区范围内，尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程、不具备基本建设条件的土地。在自然资源部、上海市政府出台有关规定明确土地出让须为“净地”之前，部分地块以“毛地”方式予以出让，此举发挥了推动旧区改造的历史作用，但个别地块因受让人资金不足、拆迁迟缓等因素导致开发停滞，形成历史遗留问题，强制执行处置难度较大。

关于毛地出让的处置，在如《关于进一步加强本市旧区改造中“毛地出让”地块处置工作的补充通知》（沪规土资地〔2015〕898号）、《关于本市旧区改造地块土地管理和“历史毛地出让地块”处置的工作口径》等文件中曾有进一步规定。

四、附：集体建设用地使用权的处置

1.执行集体建设用地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。

2.通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以处置，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

律师观察：

依据民法典第398条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。因此，乡镇企业厂房抵押的，其占用范围内的土地使用权可以与厂房一并执行。