律师解读与支招：最新劳动争议司法解释（二）之重点条款｜mhp君悦评论

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二) 》将于2025年9月1日起正式施行。此次新颁布的劳动争议司法解释（二），着重聚焦于转包分包与挂靠情形下的用工责任认定、关联单位间的劳动关系认定及责任承担、未签订书面劳动合同的二倍工资支付、竞业限制、服务期约定、劳动合同期满续延的法律责任等劳动争议领域中常见且具疑难性的劳动法律问题。本文笔者将解读重点条款，并针对混同用工、竞业限制、恢复劳动关系等给劳动者和企业“支招”。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》共21条，分类如下：

1-5条：劳动关系主体的确定，包括用工主体责任单位、混同用工、外国人及外国企业常驻代表机构等——重点条款：第3条 混同用工；

6-11条：劳动合同订立的相关问题，包括二倍工资、自动顺延、连续订立二次固定期限劳动合同的认定、合同到期后继续履行的认定等——重点条款：第10条 对于连续订立二次固定期限劳动合同的认定；

12条：服务期&特殊待遇——重点条款；

13-15条：竞业限制——重点条款：第13条 竞业限制条款失效情形、第14条 明确在职期间竞业限制约定有效；

16-18条：继续履行劳动合同的相关问题，包括不能继续履行情形的认定、职业病检查、恢复期间工资标准等——重点条款：第16条 对于不能继续履行情形的认定、第18条 恢复期间工资标准的认定；

19条：约定不缴纳社会保险的后果——重点条款；

20条：仲裁时效抗辩；

21条：废止司法解释（一）关于已领取养老保险待遇的超龄劳动者作为劳务关系认定的条款。

一、第1-5条 关于劳动关系主体的确定

第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

第二条不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

与之前法律规定对比，司法解释二有如下主要变化：1、之前主要针对建工企业，司法解释二明确为不具备合法经营资格的组织或个人；2、之前主要针对不具备用工主体资格的个人如包工头，司法解释二明确为不具备合法经营资格的组织或个人，即使具备用工主体资格，不具备合法经营资格也同样受到本条款约束；3、之前主要针对工伤保险待遇、农民工工资，司法解释二扩大为工伤保险待遇、劳动报酬等。

第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

律师解读：

1、有书面合同的按书面合同确认劳动关系；2、无书面合同的按关键因素确认劳动关系；3、司法解释二“但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外”的规定，企业可以采取各关联企业与劳动者达成各方协议的规避方式，约定由其中的空壳公司承担用工责任，排除其他真正有实力的用工主体的责任。

实践中，劳动者在入职时或在职期间往往处于弱势地位，如果企业要求签署前述协议，有选择权和拒绝底气的劳动者毕竟是少数。不应该明确可以合意排除，反而应该明确合意规避的无效。

律师支招：

1、劳动者如被企业要求签署前述各方协议，尽量拒绝或拖延，或要求真正有实力的主体承担用工责任；2、劳动者无法拒绝的情况下，尽量保存相关证据如邮件、录音等，重点取证如下两点：其一，我不想签这个协议，ABC公司都对我用工，不应该只是A公司承担责任；其二，是不是我今天不签这个协议，你们就不会录用我/不让我继续上班？

第四条 外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：（一）已取得永久居留资格的；（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

第五条 依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

二、第6-11条 关于劳动合同订立的相关问题

第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

律师解读：

1、明确二倍工资不满一个月的按日计算，按照实际工作日，而非自然日、计薪日（含法定节假日）。2、值得关注的是，不满一个月的按实际工作日计算，是否不包含假期期间（如病事假、年假）？而如果是整个应支持二倍工资的期间中含假期期间，是否也应该按实际工作日计算，扣除假期期间？小石头的理解是不扣除假期期间，不应扩大解释和人为复杂化。

第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：（一）因不可抗力导致未订立的；（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。

律师解读：

1、上海的22条（《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》沪高法[2009]73号）指出“应当遵循诚实信用原则……应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况”；2、司法解释二则指出“因劳动者本人故意或者重大过失未订立的”，结合司法实践，故意或者重大过失应当包括劳动者拒绝或疏忽未签订，劳动者系企业负责人或人事的特殊身份、对于签订劳动合同本就负有职责等情形。第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

第十条 有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

律师解读：

1、实践中常见企业交替签订劳动合同以规避签订无固定期限劳动合同的情况，司法解释二堵住了这一规避的缺口，结合关于混同用工责任承担的第3条，对于劳动者是有力保护；2、兜底条款“其他违反诚信原则的规避行为”应当包括签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避签订无固定合同等情形；3、明确自动续延属于订立第二次固定期限劳动合同；4、协商延长累计达到一年以上的，属于订立第二次固定期限劳动合同，但如果短于一年如11个月，则不受该条款约束。这意味着，企业在第一次合同期满时，如果下不了决心到底是续签第二份固定期限劳动合同（到期则必须签订无固定合同）还是终止劳动合同，可以先和劳动者协商延长累计不超出1年，在此期间内继续考察劳动者，再决定终止还是续签。

律师支招：

企业在采取协商延长方式时要注意：1、协商延长一定要采取书面形式，避免被认定为未签订劳动合同，有二倍工资的风险；2、如果协商延长未采取书面形式且超出1年，还有被认定为已订立无固定合同的风险。

第十一条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

敲黑板！合同期满后一定要及时依法终止或续签，最迟不得超出一个月，否则企业将失去主动权，必须与劳动者以原条件续订劳动合同或无固定合同，如果超出一个月后再解除或终止，将可能构成违法解除或终止。

三、第12条 关于服务期的问题

第十二条 除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

律师解读：

1、劳动合同法将服务期与培训费挂钩，司法解释二做了重要突破，特殊待遇应包括司法实践中最高发争议的落户、住房、签约奖励等；2、如果劳动者按劳动合同法第38条被迫解除，则不属于违约；3、特殊待遇不能和违约金挂钩，可以支持赔偿损失。

律师支招：

企业因提供特殊待遇而约定服务期时需注意：1、约定清楚特殊待遇的价值与违反服务期约定将带来的损失；虽然违约金条款将不被适用但仍建议约定违约金。在实际损失难以确定和举证的情况下（如落户），前述两方面约定可以作为司法裁判的重要参考。2、避免构成劳动合同法38条的情形而使得服务期条款不能再适用。

四、第13-15条 关于竞业限制的问题

第十三条 劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

1、近年来，广东率先对竞业限制约定的有效性、竞业限制范围的合理性、劳动者是否属于背负竞业限制义务的适格主体等进行司法审查，北京上海也已跟进审查，司法解释二明确了这一点；2、司法解释二进一步提出竞业限制范围、地域、期限等超出合理比例部分无效。

律师支招：

企业约定竞业限制时需注意：1、通过保密承诺书等明确约定劳动者的岗位职责将接触何种商业秘密，避免被认定竞业限制条款不生效；2、设定合理的竞业限制范围、地域、期限等，避免被认定超过合理比例部分无效，甚至可能使得整个竞业限制约定无效；3、违约金需与竞业限制补偿成合理正比，避免被司法酌低到对企业极其不利的程度。小石头近年办理了非常多的竞业限制案件，司法有一个趋势是，竞业限制违约金约定得过高、显著不合理的情况下（比如竞业限制补偿仅基本工资的30%，竞业限制违约金却是总年薪的5倍、10倍），司法可能酌低到年薪的1倍甚至更低，并非约定得越高对企业越有利。

第十四条 用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

律师解读：

1、司法解释二明确在职期间约定竞业限制义务的有效性；2、司法解释二明确在职期间竞业限制无需支付对价即竞业限制补偿。

律师支招：

司法解释二虽未明确在职期间能否约定竞业限制违约金，但既然已经认可在职期间约定竞业限制义务的有效性，建议企业约定在职期间的竞业限制违约金，在无需支付竞业限制补偿的情况下，可以与薪资待遇成合理正比。

第十五条 劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

五、第16-18条 关于继续履行劳动合同的相关问题第

十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）用人单位被宣告破产的；（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

第十七条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

律师解读第16、18条：

第16条、18条是司法解释二颁布后引发企业担忧的重要条款。1、不能继续履行限定于客观情形，与北京司法纪要新规发布 |（附重点解读）北京市关于劳动争议案件法律适用问题的解答基本一致，企业单纯抗辩信任关系已破裂、不适宜恢复劳动关系将不能成为司法采信的理由；2、极其重要的、尤其是具备唯一性的岗位被取消或者被替代，应该能认定为属于客观不能履行的情形，但普通岗位恐怕很难认定为客观不能履行；3、明确恢复期间工资应该按照正常工资标准，从解除或终止作出后起算；4、如果劳动者对于劳动合同解除、终止有过错，要承担相应责任，即司法可以酌定由劳动者自行承担恢复期间的部分工资损失；5、“过错”这一措辞给了司法极大的自由裁量权，可能包括如下情况：（1）如果企业按照劳动合同法39条解除，劳动者确实存在违纪，但达不到严重违纪的程度；（2）如果企业按照劳动合同法39条解除，严重违纪事实和证据成立，但解除所依据的规章制度及民主程序存在瑕疵；（3）如果企业按照劳动合同法40条第三项客观情况发生重大变化解除，客观情况发生重大变化能够成立，但企业未履行协商变更程序或者履行该程序存在瑕疵——但此种情形下，劳动者实际并无过错；（4）企业单方解除，单方解除事由成立，但企业未依法在起诉前通知工会或存在其他程序上的瑕疵——但此种情形下，劳动者实际并无过错。6、“各自承担相应的责任”同样给了司法极大的自由裁量权，也给恢复劳动关系期间工资标准带来了极大的不确定性。在司法能够公正公平裁判的前提下，对于过错和相应责任的自由裁量将可能达成更公平合理的结果。

律师支招：

1、如果曾任职于唯一性岗位的劳动者愿意恢复到普通岗位，将增加恢复劳动关系的可能性，有待观察司法解释二施行后的司法判例会否支持这一诉求；2、若劳动者愿意恢复到低于原岗位原薪资的新岗位，司法是否应该按照新岗位的工资标准支持恢复期间的工资标准？

六、第19条 关于约定不缴纳社会保险的后果

第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

1、司法解释二再次强调和明确，企业和劳动者合意不缴纳社会保险无效；2、虽然劳动者与企业合意不缴纳社会保险，但劳动者依然可以按照劳动合同法38条被迫解除主张经济补偿金；3、企业可以主张劳动者返还已支付的社会保险费补偿。

律师支招：

1、不缴纳社保风险极大，万万不可为；2、可以采取非全日制用工等非标准劳动关系或灵活用工方式，但要避免被认定为标准劳动关系；3、司法解释二是关于未缴纳社会保险的规制，并不包括未足额缴纳社会保险的情况——敲黑板！哪怕想方设法交少点，也千万别不交。

七、第20条 关于仲裁时效抗辩的问题

第二十条 当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

律师解读：

明确司法不得主动审查仲裁时效。08第21条 关于废止条款的问题第二十一条 本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

律师解读：

废止司法解释（一）关于已领取养老保险待遇的超龄劳动者作为劳务关系认定的条款。