逐条解析《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》｜mhp君悦评论

2025年7月31日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》。虽尚未生效（2025年9月1日起实施），其话题热度一路高歌猛进，大有席卷之势。笔者经研读全文，结合现行的司法实践及实务经验，对该司法解释进行逐条解析。

第一条　具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

“用工主体责任”的规定最早见劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第四条，主要适用于工程建设领域。因农民工通常为“包工头”所招录，包工头不具备用工主体资格，农民工无法与包工头认定劳动关系。又因为与具有合法经营资格的承包人之间没有任何建立劳动关系的合意，故亦无法与第一手具备合法经营资格的承包人认定劳动关系。但农民工工资及其工伤保险待遇应当得到切实保障，法律因此拟制了“用工主体责任”，实际承担《保障农民工工资支付条例》第18条、第19条的工资支付及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条所规定的工伤保险待遇。解释二将将适用范围扩大到农民工以外的其他劳动者，是对仅因用工主体不具备劳动关系主体资格而无法认定劳动关系的劳动者，予以索取劳动报酬和享受工伤保险待遇上的权益保障。

第二条　不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

同第一条，此前在工程建设领域，被挂靠人亦承担《保障农民工工资支付条例》第36条工资支付及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第五项规定的工伤保险待遇，解释二将将适用范围扩大到农民工以外的其他劳动者，是对仅因用工主体不具备劳动关系主体资格而无法认定劳动关系的劳动者，予以索取劳动报酬和享受工伤保险待遇上的权益保障。

第三条　劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

律师解读：

随着规模经济发展，关联公司作为更具规模性和竞争性的现代企业组织形态得到广泛推广，关联公司基于生产经营需要或其他目的，相互抽调、委派、借调员工等混同用工情形越发普遍，导致劳动关系及用工主体界限模糊，劳动者也无法辨别其实际的用人单位。此前，北京、深圳、吉林、陕西等地在裁判指引或法律适用问题解答中对此进行了明确，解释二系最高法通过司法解释对混同用工情形下劳动关系的认定作出指引：支持劳动者向劳动合同签订的相对方确认劳动关系的请求，充分体现了合同优先原则。未订立书面劳动合同的，则以劳动关系的要素和紧密联系原则确定劳动关系归属，充分体现了以事实为依据。同时，为了最大化保障劳动者权益，在劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，支持劳动者要求多家用人单位共同承担法律责任。如关联单位与劳动者之间对相关待遇已经作出明确约定或劳动者已经同意的情形下，劳动者亦应当重信守诺，依约选定主体进行主张。

第四条　外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：（一）已取得永久居留资格的；（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

律师解读：

《劳动法》和《劳动合同法》均未明确规定外国人成为适格劳动者以及如何成为适格劳动者，系《外国人在中国就业管理规定》等相关法律规范对外国人的就业资格和手续办理进行了规定。解释二的中规定“（一）已取得永久居留资格的”即“依法支持与用人单位存在劳动关系”，系对解释一第三十三条第一款“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”打的补丁，因为《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第四条规定了持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员在中国就业免办《外国人就业证》，《出境入境管理法》第48条也规定了取得永久居留资格的外国人，凭永久居留证件在中国境内居留和工作。即依法应当认可取得永久居留资格的外国人直接具备我国的劳动者主体资格。

第五条　依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

此条规定的是 “可以作为劳动争议案件的当事人”，并非认可依法设立的外国企业常驻代表机构具备建立劳动关系的主体资格。根据《劳动法》和《劳动合同法》规定，我国合法的用人单位依然是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，仍会认定为雇佣关系。第六条　用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

律师解读该条明确了用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式：不足1个月的部分，二倍工资计算是按该月计薪日计算而非月平均计薪日21.75折算。

第七条　劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：（一）因不可抗力导致未订立的；（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。

律师解读：

此条是对此前已有的法律规定及各地裁审意见不支持二倍工资的情形进行了梳理，情形一对应疫情期间，北京、上海市等地均明确了“因受疫情影响客观上无法与劳动者订立或续订劳动合同的情形下，劳动者未订立书面劳动合同第二倍工资的主张不予支持”之类的裁审意见；情形二对应地方裁判机构针对个别劳动者滥用二倍工资规定的碰瓷行为，从劳动者的过错及诚实信用层面予以的矫正。如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第31条、《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第 2 条等。

第八条　劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

律师解读：

本条与当前实务观点一致，既然是法定顺延，即为劳动合同期限的自动变更，系法定事实的形成，法定顺延期间应当理解为直接对原劳动合同期限的扩充，故顺延期间无需续订，自然也就不存在未订立书面劳动合同二倍工资的问题。

第九条　有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

律师解读：

本条明确回应的是“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同满一年的次日起至实际与劳动者完成补订书面无固定期限劳动合同的期间，是否应当向劳动者支付二倍的工资”的问题，支持补定但不支持二倍工资。与此前大多数的司法裁判的意见一致，如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（2014年5月）第28条、《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问通的指导意见（试行）》（浙仲（2009）2号）第34条、武汉市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问趁纪要》（武中法2008第87号）第18条、广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年10月）第19条、《徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见》（2010年4月）第27条等。

第十条　有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

律师解读：

本条当之无愧是对劳动者的重大利好，对用人单位的重大利空。实践中，很多用人单位为了避免签订无固定期限劳动合同，会用劳动合同期限变更代替劳动合同续订、用自动顺延条款代理劳动合同续订、变换单位轮流签订劳动合同等等方式规避构成“连续订立二次固定期限劳动合同”。而本条款对用人单位的这些“手段”加以严格约束，从根本上强化了劳动者依法订立无固定期限劳动合同的权利。

第十一条　劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

根据《司法解释一》第三十四条的规定，劳动合同期满，用人单位只要不作为，就可以在劳动合同期满后一年内，仍有权随时单方提出终止劳动关系，仅需支付N的补偿，这无疑与《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》相关规定存在冲突。故此条对《司法解释一》第三十四条进行了修改，限定公司的异议权行使时间为1个月。未续签劳动合同继续用工不超过一个月的，用人单位仍可以按照劳动合同期满通知终止劳动合同并支付经济补偿。如果超过一个月则必须与劳动者补订劳动合同，再想斩断双方的劳动关系则不得再适用期满终止，须按照解除的路径并依法承担解除劳动合同法律后果。

第十二条　除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

律师解读：

用人单位以户口、入职奖金、住房补贴、优惠购房资格等特殊待遇作为对价而与劳动者约定服务期，如劳动者违反服务期约定提前离职，用人单位主张违约金一直存在着缺乏法律依据及难以救济的问题。从法律规定来看，《劳动合同法》第 22 条和第 23 条分别规定了用人单位可以与劳动者约定违约金的两种情形：一为用人单位提供专业技术培训并与劳动者约定服务期，劳动者违反服务期约定；二为劳动者违反竞业限制约定。同时第 25 条规定，除本法第 22、23 条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。特殊待遇对价的法律缺位问题经常导致司法实践中的同案不同判。本条肯定了劳动者在享受特殊待遇后应当遵守与用人单位关于对应服务期的约定，支持用人单位在劳动者违约时要求其承担赔偿责任。此规定突破了特殊待遇服务期的困境，赋予了服务期制度新的时代内涵，是解决法律理解分歧、统一法律适用的具象化，也充分发挥了司法解释在应对社会变化时填补法律漏洞、引导社会行为的作用。

第十三条　劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

近年来，竞业限制泛化和滥用现象非常普遍。大量用人单位利用其强势地位，任意扩大竞业限制适用的人员、范围、地域，约定高额违约金，与保护企业商业秘密的目的不成比例，过度限制了劳动者的择业机会，严重损害了劳动者的择业权和就业权。故从公平合理的角度，本条规定允许劳动者确认竞业限制条款不生效，允许劳动者确认竞业限制条款超过合理比例部分无效，从而在司法裁判的动态校准中平衡劳资双方权利义务，使竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。

第十四条　用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

律师解读：

对于高级管理人员，根据《公司法》第一百八十条的规定，高管因其职务性质需承担不与公司竞争的忠实义务。对于高级技术人员和负有保密义务的人员，本条规定统一了此前司法实践中的不同观点，明确了高级技术人员和其他负有保密义务的人员在职期间也需要遵守竞业限制义务。关于经济补偿金的支付情况对竞业限制效力的影响，此前司法实践中也存在不同观点，多数地区认为用人单位未支付经济补偿时，劳动者依然应当履行竞业限制义务，但也有地方对此持否定观点，比如江苏省。根据《江苏省劳动合同条例》（2013修订）第二十八条第二款的规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，本条明确了劳动者不得以未支付经济补偿为由主张确认竞业限制条款无效。

第十五条　劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

此前，法律并未明确规定劳动者违反竞业限制约定后需返还已经获得的竞业限制经济补偿，本条规定在承担违约金外是否需返还竞业限制补偿金的问题充分尊重当事人意思自治，本人猜测最高院是基于如下考量：一、劳动者在订立该竞业限制协议时即有明确的将返还用人单位已支付竞业限制补偿金的违约预期。二、竞业限制补偿金的性质是劳动者履行竞业限制义务的对价，劳动者只有遵守合同约定履行义务才有权获得该补偿金，其在违约的情况下属于不当得利。但是，本条款也仅对双方有约定的情形明确予以支持，对双方无约定的情形并未表态。此时在司法实践中的争议依然存在：一种观点认为不应当返还，违约金已经涵盖了劳动者违约行为所应承担的法律责任，【见北京市第一中级人民法院，（2022）京01民终3771号民事判决书】，另一种观点认为应当返还，补偿金系填平劳动者不履行竞业行为的收入损失，违约劳动者在竞业期间收入未因此受到损失。

第十六条　用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）用人单位被宣告破产的；（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

律师解读：

鉴于劳动关系为管理和被管理的关系，具有较强的人身属性，是否适合恢复劳动关系继续履行劳动合同需要裁审机关审慎认定。对比此前北京地区的司法裁判意见，本条更为审慎：1. 同样包含了劳动关系任意一方失去主体资格的情形，但于用人单位方而言，除开了因合并或分立需要解散的情形，因为该情形下仍存在法人主体可承继权利义务；于劳动者方而言，是“开始依法享受基本养老保险待遇的” 而非“达到法定退休年龄”；2.同样规定了劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满的情形，但在“不存在应当依法续订”之外又增加了“不存在应当续延”的情形； 3. 将“劳动者已入职新单位”升级为“劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同；4.并未纳入“劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的” 这一自由裁量空间过大的情形；5.并未纳入“仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝” 这一情形。

第十七条　用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

律师解读：

本条款并非直接评价用人单位与未进行离岗前职业健康检查的劳动者解除劳动合同的效力，而是在充分考量用人单位是否履行安排离岗前职业健康检查的义务、劳动者对于未进行离岗前职业健康检查是否负有过错、劳动者是否患有职业病等因素，对是否支持劳动者继续履行劳动合同的请求进行了具体问题、具体分析，另将离岗职业健康检查的截止日期为“一审法庭辩论终结前”，从立法层面为用人单位创设了补救措施。

第十八条　用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

律师解读：

上海此前有类似规定，《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29 号）第 23 条，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前 12 个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。但本条款所规定的支付期间较上海而言更长。《上海市高级人民法院民事审判庭劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编》（2025年1月1日起实行）问题六：劳动合同被判令恢复的，劳动者请求用人单位支付恢复期工资的，该工资的起算时间如何确定？多数意见认为，应以劳动者申请调解或提起仲裁之日起算恢复期工资，一是鉴于《上海市企业工资支付办法》规定的是“调解、仲裁、诉讼期间的工资”，二是有利于促进劳动者在劳动合同解除争议发生后及时主张权益。解释二的态度是支持“违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资”，存在部分劳动者“充分利用”仲裁时效，怠于行使权利却能获得更多收益的道德风险。

第十九条　用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

用人单位和劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费，既是合法权利，也是强制性义务，不得通过约定免除。缴纳社保具有保障公民基本生活、维持社会稳定与公平等重要意义，即使劳动者自愿放弃社保缴纳，在劳动者进行社保投诉或劳动监察部门主动发现后，用人单位仍需进行补缴。在“劳动者自愿放弃缴纳社保，能否又要求用人单位支付经济补偿”的问题上，此前司法实践存在两派观点，一派认为劳动者放弃缴纳社会保险的行为因违反法律的强制性规定而无效，用人单位应支付经济补偿；另一派认为自愿放弃社保缴纳如果是劳动者的真实意思表示，则以现金方式发放社保补贴是其权衡利弊的结果，劳动者放弃权利在先，用人单位对未缴纳保险费的行为并无过错，不应向劳动者支付经济补偿。本条规定在“劳动者自愿放弃社保缴纳”的前提下仍支持劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿，系通过加重用人单位法定义务的方式，规范用人单位依法为劳动者缴纳社保，企业在用工管理过程中，亦应当迅速规范员工社保缴纳，谨防跌入有心劳动者埋下的“坑”。

第二十条　当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

律师解读：

根据本条规定，不仅劳动者的请求需要仲裁前置，时效抗辩也应当“仲裁前置”，即在仲裁阶段就应当提出时效抗辩。否则，一审再提抗辩将不被支持，也不能以此作为“程序问题”申请再审或提出再审抗辩。至于当事人基于新的证据证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满，这通常很难，所以在劳动仲裁庭审前，双方就应当自行厘清是否需要进行时效抗辩，毕竟仲裁委和法院一样，是不会也不能主动释明和审查仲裁时效的。

第二十一条　本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一） 》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

律师解读：

本条规定废止了司法解释一中规定的“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，废止原因及意图尚不得知，期待官方释明。