浅析“磨码”销售是否构成不正当竞争｜mhp君悦评论

磨码，又称刮码，通常指销售者在销售平行进口商品或跨经销区域销售商品时，磨去产品识别码的行为。该行为主要是出于销售者为规避原厂家或合法授权经销商的“串货”调查，以赚取更多利润的目的。实践中，磨码销售常出现在洋酒、化妆品等品类商品销售当中。磨码商品（或称无码商品）俗称“水货”，由于其有着合法来源，属于真品，且大部分情况下非走私品，故一般不存在刑事违法问题，但其价格往往低于合法授权经销商销售的“行货”价格，因而会对权利人的国内市场形成一定冲击。实务中，磨码销售是否构成对原厂家或合法授权经销商等权利人的商标侵权或不正当竞争一直饱受争议，司法实践对此亦有不同观点。笔者本文仅就磨码销售是否属于不正当竞争的问题，结合部分司法实践进行简要分析，提出个人观点，供批评指正。

产品识别码通常包含产品的生产日期、生产批次、序列号等信息。磨码销售是否属于不正当竞争，主要是围绕此类行为是否违反《反不正当竞争法》第二条和第八条来判断，即是否属于“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”或是“对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。

部分司法实践认为，磨码行为违反了上述法律规定，构成不正当竞争。例如，在绝对公司、保乐力加公司与隆鑫源酒业不正当竞争纠纷一案[（2013）苏中知民初字第0175号]中，对于被告隆鑫源酒业磨去原产品识别码的行为，苏州中院认为：磨码行为直接导致商品关键信息丢失，造成商品来源无法识别，实际损害了该商品经营管理者跟踪产品质量，向消费者兑现产品质量承诺等合法经营权利，同时也直接侵害了该商品独家授权经销商的经营利益；并且磨码行为隐匿了产品的关键信息，这种行为实质上也是一种引人误解的虚假宣传，因此认定隆鑫源酒业的磨码行为构成不正当竞争。又如，在欧普照明与张某某、某劳务中心侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[（2024）鄂01知民终199号]中，二审武汉中院依据竞争关系理论，进一步明确销售磨码产品违反《反不正当竞争法》第二条的规定。该院认为：首先，对于竞争关系应作广义理解，生产商与销售商是同一市场不同环节的经营者，仍具有竞争关系；其次，生产商将其生产的商品投放市场之后，并非绝对丧失了对该商品的控制，如果经其许可售出的商品状况发生了变化，如已经损坏，继续销售将可能使消费者对商品质量产生误解，从而损害生产商的声誉，因此刮码产品的销售损害了生产商的合法权益；再次，虽然刮码正品只是脱离了欧普公司对其产品的追踪管理，但刮码产品销售不利于保障消费者知情权，也显然增加了消费者沟通的时间和成本，损害了消费者的合法权益，构成不正当竞争；最后，张某某等对于其所销售的系刮码产品应当为明知，其不因证明商品是其合法取得并说明提供者即可免予赔偿责任承担。

也有部分司法实践持相反观点。例如，在联合公司、保乐力加公司与百加得酒业侵害商标权纠纷一案[（2016）湘01民初1463号]中，对于涉案磨码行为，长沙中院认为，该行为隐匿商品的关键信息，造成商标识别功能受损，构成商标侵权，但此种行为不属于向市场提供关于该商品的宣传性信息的情形，不属于竞争法意义上的引人误解的虚假宣传，并且原告未有证据证明涉案磨码行为系被告实施，本案被告实施单纯的销售磨掉产品识别码的酒产品，不属于竞争法意义上的虚假宣传行为，综上其不构成不正当竞争。又如，在太阳神公司、春春食品店等知识产权与竞争纠纷一案[（2021）冀06知民初79号]中，保定中院认为，经营者在市场竞争过程中不负有维护其他经营者商业模式的义务，不能因为个别经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性。春春食品店以合法方式获得太阳神公司的商品后，太阳神公司已经通过销售行为获得了相应收益，其作为商品生产者的利益并未受到影响，因此春春食品店出售刮除溯源码商品的行为不构成不正当竞争。再如，在玫琳凯公司与马某某侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[（2020）浙民终479号]中，一审杭州中院认为，马某某将商品刮码后打折销售的行为属于不正当地利用玫琳凯公司多年经营所形成的竞争优势以谋取自身的交易机会，从而获取自身的竞争优势，既损害了消费者的权益，又有违诚实信用的原则和公认的商业道德，有损公平竞争的市场秩序，属于不正当竞争。但是，二审浙江高院对于马某某销售刮码产品的行为则认为：首先，在马某某以合法方式获得玫琳凯公司的商品后，玫琳凯公司已经获取了生产商品的利润，其作为商品生产者的利益并未受影响，马某某作为淘宝卖家并无维护玫琳凯公司商业模式的义务，玫琳凯公司可以通过调整或改善其商业模式以应对新市场环境下其他经营者对其商业模式造成的冲击；其次，马某某在网店声明中已告知刮码产品真实情况，故消费者是知晓该情况的前提下自主做出的购买行为，市场竞争机制并未因此而受损；最后，从道德评价角度，马某某在并不负有法定或约定义务维护玫琳凯公司直销商业模式的情况下，其将支付了合理对价获取的刮码正品，在网店中销售，并作了较为充分的说明，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德。因此该院认为马某某销售刮码产品不构成不正当竞争。

通过以上案例不难看出，对于磨码销售或者销售磨码商品是否构成不正当竞争，司法实践观点并不统一，甚至对于其中某些问题的态度较为对立。笔者认为，就该问题，应当在立足个案情节的基础上，依据反不正当竞争法的条款规定及其立法理念综合判断。同时，由于不正当竞争行为本质上属于侵权行为，因此还需结合侵权法律行为的构成要件加以分析。

关于磨码销售是否违反《反不正当竞争法》第八条，笔者认为，产品识别码中包含商品的性能、质量等信息，该等信息可以为消费者理解和使用，如掌握生产日期、判断商品来源等，因此磨码本身在一定程度上损害了消费者的合法权益，应属反不正当竞争法规制的行为。但这是否意味着磨码销售等同于不正当竞争，还需进一步判断。经营者在销售过程中对于其所售产品的磨码事实，如已全面、如实告知消费者，则不属于“作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，未违反《反不正当竞争法》第八条；但若经营者并未全面、如实告知相关事实，如故意不告知商品磨码事实，或将磨码商品谎称为有码商品，或是在声明当中模棱两可（如称有码无码商品随机发货，但实际上售出的几乎全部是磨码商品），则有虚假陈述、引人误解、欺骗误导消费者之嫌，应属不正当竞争。

关于磨码销售是否违反《反不正当竞争法》第二条，笔者认为，可以从以下几个层面来分析。

首先，应从广义的角度理解竞争关系。《反不正当竞争法》所定义的经营者，既包括商品生产者，也包括经营、销售者，因此并非只有在同一市场上的商品合法授权经销商与磨码商品销售者才形成竞争关系，处于同一市场不同环节的生产者、销售者之间同样可形成竞争关系。并且，对于“同一市场”也应作广义解释，只要与磨码商品面向的终端市场和消费群体相同，就应认定合法授权经营者与磨码商品经营者为有竞争关系的同一市场主体。

其次，磨码销售损害了他人合法经营权利。磨去产品识别码，实际损害了商品权利人识别、追踪、管理商品的权利。此种情况下，一旦磨码商品出现质量问题，权利人无法通过产品识别码对商品进行溯源管理，也就无法向消费者兑现产品质量承诺，即使个别磨码商品经营者能够承担磨码商品的产品质量责任，但整体上对权利人的市场声誉、品牌形象造成的冲击是无法豁免的。与此同时，磨码销售还有损商品合法授权经销商的经营权益。实务中以及部分司法实践中有观点认为，磨码销售的关键问题不在于磨码，而在于低价销售，即低价销售导致合法授权经营者的利益受损，然而经营者并不具有维护其他经营者商业模式的义务，因此“磨码”并不会损害其他经营者的经营权利。对此笔者不能苟同。磨码商品经营者若非通过磨码，无法将其低价销售，因此低价销售损害合法授权经营者利益只是结果，而磨码才是原因，仅强调低价而忽视磨码属于本末倒置。经营者低价销售商品，挤占合法授权经营者市场份额，的确属于合理的市场竞争行为，对此权利人及合法授权经营者自可采用改变商业模式、调整商品定价、追究低价商品来源主体责任等手段调整或规制。但是由于该等低价销售的是磨码商品，权利人无法追踪溯源，无从获知是哪个渠道、哪个环节出现问题，也就无法通过内部手段救济；同时磨码商品多来源于平行进口，其成本远低于有码商品，合法授权经营者也不可能一味降价应对。因此磨码销售确确实实会破坏他人竞争优势，损害合法授权经营者的经营权益，如若放任，则独家授权经销模式将没有意义。

再次，磨码销售有违一般商业道德。权利人进入一国开辟市场、推广商品、培育品牌，往往需要前期大量的时间、人力、物力投入，花费大量授权费、宣传费、广告费、渠道费等，这些前期投入的成本也当然会一定程度上在后期的销售价格中体现。但在权利人和合法授权经营者已投入大量成本培育成熟市场，塑造品牌后，磨码商品经营者却通过低价销售磨码商品的方式参与市场竞争，这无疑是利用不正当手段抢夺商业机会的“搭便车”行为，扰乱了市场竞争秩序，有违一般商业道德和市场规则。当然，也有观点提出，磨码商品可以使消费者以更低的价格获得同类商品，实际上符合消费者的利益，因此不应追究其是否违反商业道德。笔者同样不赞同该观点。这种消费者获益的方式不是通过自由、合法的竞争实现的，并非凡是有利于消费者的行为就是正当行为，事实上，许多不正当竞争行为都会表现出对消费者有利的一面（例如低价倾销）。《反不正当竞争法》固然保护消费者的权益，但也保护经营者的合法权利，对消费者权益的保护不应建立在允许不当竞争行为损害经营者权益的基础上，因此磨码销售绝不符合反不正当竞争法所保护的法益。

最后，销售磨码商品是否属于不正当竞争也同样值得考虑。笔者认为，此类不正当竞争案件中，一般情况下，若原告方（商品权利人或合法授权经营者）已证明被告方（磨码商品经营者）实施了销售磨码商品行为，则应由被告方举证证明其是否实施磨码行为，因为此时原告没有能力进一步举证（原告无法接触被告以及被告的供应商、仓储商、物流服务商等，无从取证），若被告无法证明，应承担举证不利后果，推定磨码行为系其实施。而且，退一步说，仅就销售磨码商品而言，明知所售的是磨码商品而继续销售，同样属于侵权行为，亦同样会造成与前文所述相同的后果，因此也应认定为不正当竞争。

综上所述，笔者认为，磨码销售损害了商品权利人和合法授权经营者的经营权益，有违一般商业道德，扰乱市场秩序，构成违反《反不正当竞争法》第二条的不正当竞争行为。