实务专题：债权人能否单独起诉担保人？｜mhp君悦评论

债权人行使担保物权的规制

基于在项目中涉“债权人能否单独起诉抵押人”讨论而引出。

商事交易中，担保已成为不可或缺的配套措施。在债务人无法按时清偿时，债权人势必会考量实现担保的救济途径。如何列债务人及担保人的诉讼地位，个案中可能基于不同的策略需要采用相应的技术处理。

我们在《抵押权的保护期间及实现方式》已经重点研讨过非诉程序行使担保物权的相关问题。随着个别项目中法律问题的复杂化和具体化，就“债权人行使担保物权的规制” （对于保证不过多展开）个别问题进一步的研讨。

一、担保纠纷的管辖

如上所述，不同的当事人地位，可能适用的管辖或主管机关存有不同。

在最高法院民法典担保制度解释第21条，债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

诸如上述规定，说明单独起诉担保人具有一定的可行性，但也可能需要具备“一定条件”。

根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第235页观点，债权人依法可以单独起诉担保人的情形主要有：

1、连带责任保证中，债权人可以直接起诉保证人，要求其承担保证责任（小编注如民法典第688条）；2、一般保证人中，保证人丧失先诉抗辩权的情形；3、担保人提供物的担保的。

并进一步说明，在解释上，关于物上保证人对于主债务人并不先诉抗辩权，在主债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形，债权人自可直接对担保人行使担保物权，程序救济上，并不以“实现担保物权案件”为限，债权人可以直接单独起诉担保人。

但就担保人提供物的担保的情形，实务中债权人是否可单独起诉担保人呢？

二、债权人以诉讼方式行使担保物权的规制

民法典担保制度解释第45条第3款规定，债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。

该条并非是民法典担保制度新设条款。在原最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（已废止）第128条，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

关于该第45条第3款的，共同被告的适用问题，在高圣平《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）-最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》P318，认为在解释上，物上担保人与主债务人之间并无责任顺序的差异，在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形之时，债权人既可以请求主债务人履行主债务，也可以向担保人主张担保物权。究竟如何确定被告，应由债权人自主选择。

在有限的案例检索中，我们发现，个案中，即便债权人行使担保物权时只单独起诉担保人，法院在审理中也会将债务人追加为共同被告。

但个案中也有特殊的情况，如(2018)粤0303民初25313号中，法院认为本案系抵押合同纠纷，鉴于《借款合同》中约定的争议解决方式为仲裁，且本案被告中融*公司系红*二十号有限合伙之执行合伙人，完全了解主债权成立、生效、履行等相关事实并可作出充分抗辩，故本案未追加红*二十号有限合伙参加诉讼。

另较为有趣的现象是，在一则债权人只起诉质权人的纠纷中，法院认为应当追加债务人，但发现主合同约定争议解决方式系仲裁，法院无法追加债务人为共同被告，驳回了原告的起诉。

关于主从合同中一诉讼一仲裁的实务争议问题，我们在《汇总：民法典担保制度解释重要变化》等亦进行过研讨。根据民法典担保制度解释第21条第1款，主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。上述案例中，法院也是依据该款据以驳回。

三、债务人破产，债权人行使担保物权的规制

债务人破产，按照企业破产法第21条，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

《企业破产法》第21条规定的集中管辖原则，针对的是有关债务人的民事诉讼，并不涉及仲裁，有关债务人的仲裁条款效力不受影响

在此情形下，若单独起诉担保人（第三方提供的物之担保），经有限检索，个案中，已受理法院援引担保制度解释第21、破产法第21条，将该案件移送至受理债务人破产之法院。

但需注意的是，破产程序中，针对债务人的给付之诉，人民法院应当向债权人释明，由债权人将其给付请求变更为债权确认请求，并告知债权人可通过申报债权的方式参与破产程序，实现其实体权利。

此类情形下，实务中如何协调债权人对债权的申报以及对物之担保人的诉讼呢？民法典担保制度解释第23条，人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。在案例检索中，我们发现，在债务人破产重整中，债权人向担保人提起的抵押合同纠纷中，被告即仅列担保人。如（2022）浙0902民初12*号、（2021）辽01民初33*号、(2021)川11民终11*号。

若债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，法院应予支持；但此环节，关于担保人追偿权的一个风险点予以提醒，即担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，法院不予支持（见民法典担保制度第23条第3款）。

综上，在债权申报后，另行单独起诉担保人，从形式上虽似单独但实则已不再是讨论的先行单独起诉担保人，与下述问题殊途同归。

四、债权人已诉债务人，再单独诉担保人的规制

民法典担保制度解释第44条，进行反向释明，即主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。

该条核心在于，若主债权不再受法院的保护（诉讼时效、执行时效），则从属主债权的担保物权也不应再受法院保护。反之，若主债权执行时效仍未届满，再另行起诉抵押人应得到保护。同时，该条第三款也明确，主债务诉讼时效期间届满的法律后果，适用于以登记为公示方式的权利质权。

五、抵押人破产，债权人行使担保物权的规制

该问题，也即对破产企业仅享有抵押权的权利人的行权问题，也有称之为纯粹抵押权人（对破产企业不享有债权，而至享有担保物权）。

企业破产法第109条，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

注：本条虽未采用“别除权”概念，但该条规定的权利在破产法理论上即称之为别除权。若破产人以特定财产对第三人的债务提供担保，该第三人的债权人虽不是破产人的“有担保的债权人”，也应属于别除权人。但此类别除权人对破产人不享有债权，不也属于破产法第110条规定的可以依照破产清算程序形式其权利的权利人，该类别除权权利人通过行使别除权无法获得完全清偿的，其未受偿部分不能通过破产清算程序解决。

需要注意的是，担保权人的优先受偿权不属于破产财产分配方案决议内容。实务中，将破产案件中担保权人对特定财产的优先受偿作为破产分配方案决议内容进行表决的做法，并不妥当。实质以债权人会议多数意志剥夺担保权人个人法定权利，可依照破产法解释（三）第12条撤销决议。

《全国法院破产审判工作会议纪要》（2018.03.04）第25条，关于担保权人权利的行使与限制，进一步明确，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。

注：企业破产法第75条、九民纪要第112条，对破产重整中的担保物权的行使问题也进行细化，此处不再赘述

但此时，若是担保权人在此前并未起诉债务人，而又径行要求向破产管理人主张担保物变价受偿，与实现担保物权的非诉程序似乎较为相似（见《实务札记|抵押权的保护期间及实现方式》《最高法院就抵押权执行问题的答复》）

此部分，有三个问题需要澄清。

（一）担保人破产，附利息债权是否停止计息？

46条，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。在民法典担保制度解释第22条，债务人破产时，担保人主张担保债务自法院受理破产申请之日起停止计息的，法院对担保人主张应予支持。

但上述规定主要系针对债务人破产，若仅是担保人破产呢？最高法院认为破产法第46条系破产程序中附利息债权如何处理的规定，目的系确定附利息债权计入破产债权的范围，该规定适用于破产程序中破产债权的确定。本案非破产案件，齐*公司系担保人非债务人，案涉借款本金及利息的确定不适用该规定。（参见(2022)最高法民再82号）

（二）担保物权人能否申请担保人破产

第三人提供物的担保，担保物权人申请担保人破产的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回申请。但对债务人特定财产享有担保物权的债权人申请债务人破产，债务人以债权存在担保为由提出异议的，人民法院不予支持。债权人申请连带责任保证人破产，保证人以主债务人具备清偿能力为由提出异议的，人民法院不予支持。（参见《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第8条）

（三）抵押人破产时抵押预告登记的效力

当事人办理抵押预告登记的目的系当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物。

预告登记权利人主张抵押权自预告登记之日起设立，必须以已经具备办理抵押登记的条件为前提。但，若抵押人破产时，预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人是否对标的物享有优先受偿权？

《民法典担保制度解释》第52条第2款参照破产程序中债权加速到期的相关规定，赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人可以就抵押财产优先受偿。但是，为了不损害第三人的利益，预告登记权利人的优先受偿范围应以受理破产申请时抵押财产的价值为限。

另须注意的是，《企业破产法》第31条第3项规定，在人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。故，债务人在人民法院受理破产申请前1年内办理的，且系为没有财产担保的债务设立的抵押预告登记，不享有破产保护效力。

综上，债权人向抵押人主张担保物权时，不限于诉讼形式；以诉讼形式（仲裁另议）行使抵押权，原则上应以债务人和抵押人为共同被告，但若债务人或抵押人处于破产程序，则应按照破产法相关规定处理（如上述）。