新公司法的“股东失权制度”在破产实务中的运用｜mhp君悦评论

前言：

《新公司法》第五十二条规定了“股东失权制度”。在实务运用中，笔者想到两个问题：

1、正常企业的未缴出资的（企业）股东进入了破产程序，该破产股东的股权是否会被失权、如何让他失权？

2、管理人对破产企业未缴出资的股东，可否让他失权？

本文就这两个问题展开分析和讨论。

一、新公司法关于股东失权的规定

《新公司法》第五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴通知书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。 股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。

二、对新公司法第五十二条的实务解释

（1） 是催缴出资未果后的另一种选择，意味着放弃了追缴。

（2） 是违反章程规定出资日期，而不是违反法律规定的缴纳时间

（3） 是董事会的决定而不是股东会的决定

（4） 董事会的决定所产生的后果由股东承担

（5） 失权不是除名，失去的股权是未缴注册资本对应的股权

（6） 宽限期的通知可以单独发出

（7） 诉讼不停止失权的执行

三、正常企业处理破产股东的股权

正常企业是否能够依据新公司法的规定让未缴出资的破产股东失权，应当如何操作？

第一种观点：可以让未缴出资的破产股东失权。

具体操作方式：

1、先申报债权：根据破产法第四十四条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。正常企业作为债权人依据破产法的规定，向管理人申报债权。

2、再发失权通知：申报债权后，在财产分配完毕后对于未受偿的部分，根据新公司法规定，董事会作出决议向管理人发出失权通知，之后依法办理减资注销股权或转让手续。

具体的理由如下：

（1）申报债权是对破产股东催缴的法定形式

（2）破产法规定，申报的债权被确认并部份清偿后，未受偿的部分不再清偿

（3）未能缴纳的注册资本对应的股权给予注销或转让。

（4）注销或转让应当有法律依据和法定程序。即新公司法规定，发出失权通知是注销或转让的前置条件。

第二种观点：破产企业的对外投资的股权是破产财产，破产财产应当依法保护，未经同意不得损毁破产财产，不得“失权”。

理由如下：

1、 股权是物权，破产企业的对外投资是以物权形式存在的破产财产，应当应法予以保护。

2、 未缴注册资本是债权，在破产程序中，仅可以此申报债权。该债权是否清偿不能影响破产企业的物权效力。

3、 破产企业的对外投资的股权，无论是否缴纳注册资本，管理人均应当对该股权进行处置，通常的方式为：转让或核销。

4、 股权往往被质押担保或查封冻结，无法依据新公司法的规定将其“失权”。

笔者同意第二种观点。

四、破产企业股东的股权处置

当破产企业的股东未缴纳注册资本，应如何处置该股东的股权，是管理人应当思考的问题。

破产企业的股东未依据章程规定缴纳注册资本，或认缴注册资本因企业破产而加速到期的情形下，破产企业的股东是否失权意义重大，股东失权将意味着失去了出资人的资格及相关权利。

1、出资人在破产程序中的权利

（1）申请重整权

《企业破产法》第七十条第二款规定，在宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

（2）表决权

《企业破产法》第八十五条规定，债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。

重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。

2、如何处置

笔者认为，管理人根据《企业破产法》和《新公司法》的规定，先依法向未缴注册资本的股东追缴注册资本。如果穷尽手段和方法追缴不能，则应当依法发出失权通知，使未缴纳注册资本的破产企业的股东“失权”。

目的是：使未缴纳注册资本的股东不得享有出资人在破产程序中的各种权利。

现实意义：解决无法追缴注册资本的情形下，同是又享有表决权等权利的不合理情形。

3、法律依据和理由

在新公司法正式实施后，管理人可以依照新公司法关于股东失权的法律规定，对追缴注册资本不能的股东发出失权通知，注销其未缴出资部份的股权。

《企业破产法》第二十五条规定，管理人履行下列职责：决定债务人的内部管理事务；代表债务人参加诉、仲裁或者其他法律程序。

上述法律规定管理人的职责与新公司法规定的董事会的职责一致，甚至高于董事会的职责。所以，管理人有权依据新公司法的规定和程序，采取“失权”措施。

五、建议

在实务中，确实存在对破产程序中涉及的“股东失权”进行规范的需求，新公司法的股东失权制度，并不能完全适用于破产这一特别的程序。所以，建议在企破产法修改中，加入关于股东失权的规定，使得股权权利与出资义务相一致。