《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》部分条款分析（上）｜mhp君悦评论

为正确审理劳动争议案件，统一法律适用，最高人民法院制定了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（“《解释（二）》”或“《征求意见稿》”），并于2023年12月12日起向社会公开征求意见。整体而言，最高人民法院吸纳了各个地区和过往的优秀司法实践经验并结合社会经济的发展和需要，细化了劳动法律法规中的部分模糊表述，也在一定程度上弥补了法律本身的滞后性。除此以外，《解释（二）》还对用人单位优化人事管理、完善用工合规性、处理劳动争议等方面均具有借鉴意义。

笔者结合自身的实务经验，选取了征求意见稿中比较突出和具有实践意义的条款进行分析。本文将分为上下两期，本期将解读《征求意见稿》中有关股权激励争议、退休人员的劳动权益保护以及外国人就业劳动关系认定的释义。

一、股权激励争议

第一条 【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。

股权激励，作为有效增加企业向心力、提升员工忠诚度和工作热情的公司激励措施，受到越来越多公司的青睐。但是，与股权激励相关的规则处于合同法、公司法、劳动法的交叉领域，股权激励纠纷引申出的法律关系十分复杂。在《征求意见稿》发布之前，股权激励纠纷应定性为“劳动纠纷”还是“合同纠纷”，在司法实践中始终没有形成统一的标准。在各地中级人民法院对股权激励定性的代表性判例中，北京、上海、广东地方法院的认定和说理皆有不同。实践中员工对于股权激励纠纷进行维权十分困难。

司法实践与分析

此次《征求意见稿》第一条，明确将用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷定性为劳动争议；而取得股权后行使作为股东的其他权利纠纷，源于股东这一身份，应当属于商事的范畴。

《征求意见稿》有关股权激励争议的规定，能够有效增强员工在股权激励纠纷中维护自身合法权利。首先从程序法上，劳动争议仲裁委员会和有管辖权的法院必须受理此类纠纷，不能像以往劳动争议仲裁委员会和法院以其不属于劳动争议而拒绝受理或驳回而只能提起民商事纠纷。在实体法层面，劳动法等相关法律，相比民商事法律，更加注重保护劳动者权益。此外，在过去的民商事纠纷中，由于股权激励通常由用人单位单方提出，员工接受，双方并非平等商事主体，合同条款也会倾向保护用人单位的利益，使得员工难以维权；但如果明确股权激励争议为用人单位与员工之间的劳动争议，则员工在举证责任降低、效率提高的同时，也可以降低维护自身合法权益的成本。

衍生问题：用人单位之境外母公司授予员工的股权激励引发的纠纷，是否适用《征求意见稿》第一条之规定

在跨国公司中有一个很普遍的股权激励模式，由中国公司（用人单位）与劳动者（员工）签订劳动合同，但是股权激励计划由中国公司的境外母公司或境外关联公司（简称“第三方外国公司”）发布，即劳动者与第三方外国公司直接签署协议，加入第三方外国公司的股权激励计划，并由第三方外国公司授予劳动者股权。如果劳动者、用人单位和第三方外国公司产生纠纷，且股权激励计划中明确约定外国法院管辖，则该等纠纷是否也可以适用《征求意见稿》第一条之规定呢？

就实体法而言，第三方外国公司授予激励股权的前提是中国公司与劳动者存在劳动关系，劳动者满足了中国公司的绩效要求。尽管股权激励是由中国公司之母公司或者关联公司授予，要求中国公司承担授予劳动者激励股权的责任超出了合同相对性原则，但第三方外国公司授予劳动者股权激励的前提条件包含：（1）劳动者是中国公司的员工；且（2）股权激励的最终目的是实现中国公司的绩效目标，进而实现第三方外国公司的绩效目标。[1]

就程序法而言，即使第三方外国公司与劳动者间股权激励协议约定外国法院管辖，或约定适用外国法律，都应适用中国关于劳动争议的相关法律，由中国法院管辖。劳动争议涉及中国公民、中国企业法人的利益，特别是劳动者作为中国公民，在中国境内劳动，并在中国境内同中国企业产生纠纷，属于劳动争议。《涉外民事关系法律适用法》司法解释明确规定，涉外劳动争议不能约定排除适用中国法律的强制规定，而劳动争议属于专属管辖，不适用协议管辖，因此股权激励协议中管辖条款无效。此外，调查股权激励纠纷劳动关系、协议等相关事实和证据均在中华人民共和国境内，由中国法院管辖并进行调查更加便捷。如若纠纷由外国地区法院审理，则会增加劳动者参加诉讼的困难和成本，不利于劳动者维护自身合法权益。[2]

总得来说，基于同中国公司的劳动关系，作为劳动报酬的股权激励所产生的纠纷，均应当也被视为中国的劳动争议，而不论具体授予激励股权的为中国公司或第三方外国公司。

二、退休人员的劳动权益保护

第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

随着社会经济的不断发展和人口红利的逐渐衰退，达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员（“超龄劳动者”）继续务工的现象普遍存在。《劳动合同法》第44条第二项明确，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。然而，《劳动合同法实施条例》第21条提出，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由于中国法律对劳动者权益的保障是建立在劳动关系确认的基础上，但现有法律条文对于劳动合同终止标准的不同表述，以及最高院和人社部对于到达法定退休年龄的用工关系认定的不同观点[3]，导致超龄劳动者权益保障的处理口径一直存在争议。

司法实践与分析

在《征求意见稿》出台之前，人社部已于2016年发布了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》，其对于符合特定条件的超龄劳动者的工伤责任作出了创新性规定：

达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

达到法定退休年龄的人员，招用单位可以为其缴纳工伤保险费。如该等人员在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的且已经缴纳工伤保险的，应适用《工伤保险条例》。

此后，各地法院也结合本地实际，区别不同情况在劳动争议仲裁和司法实践中对超龄劳动者基本劳动权益保护进行了一定探索。

本条释义借鉴了江苏省、广东省等地区有关超龄劳动者和用人单位之用工关系认定的意见，从保护劳动者权益角度出发，明确超龄劳动者的权益保障标准参照劳动法律法规处理。《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（“《江苏会议纪要》”）指出，“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。”

待《解释（二）》进一步澄清之问题

尽管最高院已借鉴江苏省实操经验，从司法解释层面推动有关超龄劳动者的权益保护，但就本条释义本身，笔者认为仍有以下几个问题有待最高院进一步澄清：

1、双方之间的关系认定

尽管本条释义已大体上解决裁审衔接不畅问题并为司法实践提供了统一的裁判指引，但是本条释义并未就超龄劳动者和用人单位之间的法律关系作出明确规定：既没有确认双方之间成立劳动关系，也没确认双方之间成立劳务关系。从“参照”一词而言，笔者认为最高院在界定超龄劳动者和用人单位之间法律关系时，更倾向于双方之间不构成劳动关系，而是在处理该类人员的特定争议时，法院可以参照劳动法律法规的处理规则。

考虑到超龄劳动者和用人单位之间的关系认定是全面解决此类人群劳动者保护的根本和前提，笔者也很期待之后在立法层面或最高院出台的最终稿司法解释中有所提及。

2、劳动法律法规处理的适用边界

《江苏会议纪要》明确了超龄劳动者适用劳动法律法规规则的适用范围。超龄劳动者仅在有关劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇事项中可以适用劳动法律法规；有关签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不得适用劳动法律法规。

但是，在本条释义中，最高院使用了开放式列举的方式罗列了超龄劳动者适用劳动法律法规的事项，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇。尽管在开放式举例最后加上了“等”字，为裁审过程中本条款的适用和解释增加了灵活性，但与此同时也是增加了司法解释的不确定性，不利于用人单位落实和细化对于超龄劳动者的日常管理。

三、外国人就业的劳动关系认定

第十一条  【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：

（一）未依法取得就业证件的；

（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；

（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；

（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；

（五）法律、行政法规规定的其他情形。

前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。

司法实践与分析

目前司法实践中，外国人双证管理（即就业许可和居留许可）是外国人与用人单位之间确认劳动关系的重要依据。最高人民法院2020年发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（“《解释（一）》”）第三十三条明确规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件（持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的情形除外）即与用人单位签署劳动合同的，其与用人单位无法确认存在劳动关系。该条仅宽泛地规定了外国人与用人单位确认劳动关系的前提为其获得就业证件，对于居留许可与劳动关系认定的关联性并未明确，较为简略。

值得注意的是，相较《解释（一）》之概括性规定，《征求意见稿》第十一条并未额外增加对于外国人与用人单位确认劳动关系之要素，而是统一整理了在《外国人在中国就业管理规定》中外国人与用人单位建立劳动关系无效的各种情况，进一步明确了外国人在中国建立和存续劳动关系之主体资格要求。

具体到每一项可能导致劳动关系无效的条目而言：

（1）未依法取得就业证件

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条和第十五条规定，用人单位首先须为外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（后为《外国人工作许可通知》）后，用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。

值得注意的是，就业证只在发证机关规定的区域内有效。如果外籍员工需要被调派到其他区域或其他关联公司履职的，则就业证信息需要进行相应变更，否则可能会被认定为在许可区域外非法就业。

（2）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作

通常而言，被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期限（最长不超过5年）届满时，其就业证即行失效。如需续订，用人单位应在原劳动合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

如果外国人超出就业证件使用期限后擅自继续在用人单位工作，不仅会导致外国人与用人单位之间的劳动关系无效，其居留资格也可能被公安机关取消，面临被遣送出境的风险。

（3）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格

居留许可是外国人在华合法就业的必备许可之一。《外国人在中国就业管理规定》规定，因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的外国人，用人单位应解除劳动合同，劳动部门应吊销就业证。

取消居留资格的情形包括：拒绝劳动行政部门检查就业证、擅自变更用人单位、擅自更换职业、擅自延长就业期限。

取消永久居留资格的情形包括：（1）对中国国家安全和利益造成危害的；（2）被处驱逐出境的；（3）弄虚作假骗取在中国境内永久居留资格的；（4）在中国境内居留未达到规定时限的；（5）不适宜在中国境内永久居留的其他情形。

（4）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件

本项一共涵盖了两种情形：

外国人变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准变更就业证。

外国人变更就业区域或在原规定的区域内变更用人单位和职业的，须重新办理就业许可手续。

[1]参考案例：(2020)京03民终13230号、（2021）京0105民初66181号和（2020）京03民终13230号

[2]参考案例：(2021)京01民辖终442号案件、北京一中院发布的涉股权激励劳动争议典型案例

[3]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款明确，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）明确，劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。