《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》部分条款分析（下）｜mhp君悦评论

为正确审理劳动争议案件，统一法律适用，最高人民法院制定了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（“《解释（二）》”或“《征求意见稿》”），并于2023年12月12日起向社会公开征求意见。整体而言，最高人民法院吸纳了各个地区和过往的优秀司法实践经验并结合社会经济的发展和需要，细化了劳动法律法规中的部分模糊表述，也在一定程度上弥补了法律本身的滞后性。除此以外，《解释（二）》还对用人单位优化人事管理、完善用工合规性、处理劳动争议等方面均具有借鉴意义。

笔者结合自身的实务经验，选取了征求意见稿中比较突出和具有实践意义的条款进行分析。本文将分为上下两期，本期将承接上期内容：《<征求意见稿>部分条款分析（上）》，继续解读《征求意见稿》中有关竞业限制、用人单位调岗和如何判定无法继续履行劳动合同的释义。

四、竞业限制

第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

《劳动合同法》仅约定了用人单位与负有保密义务劳动者之间劳动合同解除或终止后的竞业限制安排，但在现实中，经常会出现劳动者利用其掌握的用人单位关键资料和信息于在职期间谋取私利并损害公司利益。因此，“劳动者在职期间是否附有竞业限制的义务”成为了实务中争议的焦点。

竞业限制 vs 忠实义务

忠实义务：从公司治理角度而言，公司的董事和高级管理人员对公司负有忠实义务，不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

竞业限制：从劳动人事而管理而言，公司有权在劳动合同解除后要求高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员履行竞业限制义务，并向员工支付一定的补偿作为对价。

忠实义务和竞业限制尽管受不同的法律规范所调整，但均是诚实信用原则的体现，两者既有关联又各自独立，具体比较如下：

综上，《公司法》有关“忠实义务”的规定存在适用范围窄且适用标准较高的特点，在实践运用中对于公司的举证要求较高，然而，《劳动合同法》项下的“竞业限制”规定又存在适用期限的限制，因此，《征求意见稿》中的释义旨在进一步扩大“竞业限制”的适用期限，以解决用人单位可能面临员工泄露秘密信息的实际问题，最终保障用人单位的合法权益。

分析与用工合规建议

在本《征求意见稿》出台之前，浙江高院[1]、山东省高院[2]和深圳中院[3]已经出台裁判指引，明确用人单位与劳动者可以约定在职期间的竞业限制协议，劳动者应当按照合同约定履行竞业限制义务。如果劳动者在职期间违反竞业限制约定，用人单位可以要求劳动者承担责任并根据约定要求劳动者支付违约金。此外，北京和上海法院也倾向性认可用人单位可以在任职期间与劳动者约定竞业限制义务。

从本条释义的措辞本身而言，释义暗含了用人单位需要与员工在劳动合同中明确约定在职期间的竞业限制安排后，员工才有义务履行在职期间的竞业限制。但是，从常理而言，劳动者在职期间应当为了用人单位之利益行事，不得从事有损于用人单位利益之活动（包括在完成本职工作外，从事与用人单位相竞争的业务）。但是，从另一个角度解读本条释义，本条释义旨在强调用人单位在劳动合同中约定的在职期间竞业限制条款有效，且用人单位无需向劳动者额外支付其履行在职期间竞业限制的补偿金。本条释义并没有从正面明确或强制要求用人单位必须在在劳动合同中约定在职期间的竞业限制安排，否则劳动者不需履行在职期间的竞业限制义务。简言之，本条释义的措辞和表述方式对于确定劳动者在职期间履行竞业限制义务是一项约定义务还是法定义务存在歧义。我们也期待在正式发布的《解释（二）》中最高人民法院能予以进一步澄清和明确。

从谨慎和用工合规角度而言，我们建议用人单位可以与关键岗位的员工在劳动合同中明确约定在职期间的竞业限制安排，此时员工不得以未支付经济补偿为由，拒绝在在职期间履行竞业限制义务。

尽管本条释义未明确用人单位是否可以要求员工在违约的情况下支付违约金，根据案例检索，多数法院支持用人单位要求员工支付违反竞业限制义务的违约金。

第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。

竞业限制条款的合理性判断一直以来都是实务中争议的焦点。在竞争法语境下，立法初衷并不是禁止或限制竞争，而是鼓励自由合理的竞争，从而维护市场经济秩序。无论是过于宽松的竞争环境还是竞争不足，都可能会导致不正当竞争或垄断的发生。因此，竞争也是需要有合理的标准或规则予以限制，并加以规范和调整，并且这种限制应当是合理的。同理，在劳动法语境下，竞业限制制度的设计初衷也旨在用人单位关键信息保护和劳动者的自主择业权之间进行平衡。

借鉴外国竞业限制之规制思路

相较于我国法律法规对于竞业限制条款的笼统规定，很多国外司法区域的法律法规及判例已在竞业限制/竞业禁止条款的判断标准上进行了不同程度的细化。以英国为例，英国已经通过判例形成了竞业限制合理性判定的规则：第一，在竞业限制案例中，合理化原则(rule of reason)需要采用不同的标准；第二，雇主必须肯定的证明，这些需要执行的限制条款没有超过对其利益的合理保护范围；第三，限制条款的合理性必须考虑雇主和雇员双方的利益；第四，竞业限制只有在为了从未来竞争中保护雇主的前提下才能被判定是正当的。[4]与英国相似，美国部分州立法院也在判例中形成了竞业限制条款的合理性判断原则，并要求雇主需要承担证明竞业限制条款具有合理性的举证责任。

本条释义首次在国家层面明确竞业限制条款合理性边界划定的判定要素。尽管本条释义中还没有形成系统化的竞业限制条款合理性判定标准，但是《征求意见稿》中的措辞已经明确司法实践中法院有义务对竞业限制条款进行实质审查，并且为法院结合具体案情进一步判定条款否与劳动者为用人单位带来的竞争优势相适应提供了参考和自由裁量的空间。

用工合规建议

此外，从劳动管理角度而言，本条释义也提示用人单位在设计竞业限制条款时需要注意以下要点：

（1） 避免条款泛化：

竞业限制的范围需要结合员工知悉的商业秘密和机密信息和其给公司带来的竞争优势而确定。竞业限制条款过于泛化可能会导致竞业限制条款无效。

（2） 离职时再次细化竞业限制安排：

在员工离职时，用人单位需要提前判断是否需要其履行竞业限制义务以及竞业限制的范围。即使用人单位在《劳动合同》模板中已包含了竞业限制条款，笔者仍建议用人单位对于需要履行竞业限制的员工提前进行离职评估，并结合员工知悉的商业秘密和机密信息等因素，进一步细化竞业限制具体安排和补偿方案。此外，该等安排建议在离职文件中与员工进行书面确认，以确保竞业限制条款的有效实施。

（3） 起草条款的技术要点：

从技术角度而言，用人单位可以通过细化竞业限制条款中竞业限制范围、地域、期限等方面着手，例如：（1）制定竞争性单位的名单；（2）采取“正向列举+兜底式约定”，明确列举典型的竞争性业务，又以概括式描述作为兜底保护；（3）明确违约金的计算比例和金额等方式等等，强化竞业限制条款的合理性和可执行性。从另一个角度而言，细化竞业限制条款的约定也可以有效降低在竞业限制争议时，用人单位的举证难度。

五、用人单位调整工作岗位、地点

第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六）违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”调整岗位是用人单位行使用工自主权的重要表现形式之一，也是保障用人单位正常经营的常见管理手段。与此同时，用人单位行使用工自主权也必须在相关法律和政策的框架内，符合一定条件和范围，避免用人单位滥用该等权利，借调岗之名对员工实施打击报复或歧视对待。

调岗依据与种类

《劳动合同法》及相关法律法规将调整岗位分为两大类：

协商调岗：《劳动合同法》第35条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”原则上，调整工作岗位属于典型的变更劳动合同，用人单位需要采取书面与员工确认岗位变更事项。但是，《解释（一）》也给予用人单位一定的弹性操作空间，即变更劳动合同也可以采用口头形式，如果双方实际履行一个月后任何一方没有异议的，则以口头形式变更劳动合同对双方也具有效力。

法定单方面调岗：用人单位在以下情形下也有权力单方面调整员工的岗位：

     (A) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；

     (B) 劳动者不能胜任工作；

     (C) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整；

     (D) 女职工在孕期不能适应原劳动；及

     (E) 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残。

实务中还有一种很常见的调岗形式，即用人单位依据合法有效的规章制度或劳动合同约定的自主调岗权对员工进行调岗。现行有效的法律法规并没有直接认可用人单位依据规章制度或劳动合同约定的自主调岗权单方面进行调岗。根据部分地区的指导意见和主流裁判观点，如果用人单位制定的规章制度已经履行了民主程序，内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，用人单位可以依据该等规章制度管理员工。[5]此外，本条释义的第一项审查标准也从侧面证明，合法有效的规章制度是用人单位单方面调岗的合规前提之一。

综上，尽管用人单位和劳动者约定或者依据规章制度实施单方面调岗并不是完全符合法律法规的规定，但是在符合特定条件后，在实践中也具有可操作性，对于用人单位的风险也是可控的。

分析与用工合规建议

本条释义借鉴了广东省的实践经验[6]以及最高院发布的典型案例[7]，既明确了用人单位单方违法调岗的具体情形，也统一了司法实践中对于用人单位单方调岗的审查标准。概言之，除了评估是否具有法律依据或规章制度单方面实施调岗，用人单位在设计制度或实施调岗之前，更需要充分考虑和评估其行权的合理性，不得存在具有针对性、差异化或选择性调岗。

从实践操作角度而言，笔者建议用人单位在准备或实施调岗时，需要注意以下要点：

（1） 事前完善规章制度：

根据本条释义，用人单位在规章制度中明确调岗及相关程序，是其单方面合规调岗的必要条件之一。需要注意的是，用人单位在制定与劳动者切身利益的规章制度时，应当要通过民主程序，即经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。因此，在完善规章制度时，不仅需要注意规章制度的实质内容，还需要注意制定规章制度的程序性要件。

（2） 协商优先，单方面调整时注重劳动者权益保障：

用人单位首先应当与劳动者协商，尽可能通过变更劳动合同的方式完成调岗。如果双方未能协商一致，则用人单位需要判断是否具备的调岗的法定理由或符合尽量通过变更或补充签订劳动合同方式完成调整；若未能协商一致，在基于用工自主权调整劳动者工作岗位或地点时，也要充分考虑劳动者的权益保障问题。举例而言，如果员工日常生活受调岗影响较大，用人单位应适当为劳动者提供补贴或必要的支持。

六、无法继续履行劳动合同的判定

第二十一条【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者达到法定退休年龄的；

（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（四）用人单位被宣告破产的；

（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；

（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

根据我国《劳动合同法》第48条的规定，用人单位解除或终止劳动合同的行为如果被认定为违法，劳动者有权要求继续履行劳动合同或支付赔偿金。对于用人单位的行为是否违法，自有法律为准绳。但实践中用人单位常以”劳动合同不能继续履行“作为抗辩理由，而法律法规对于“劳动合同不能继续履行“的认定标准却不甚明晰，有赖于法官依据个案的事实进行判断。此次《征求意见稿》规定了无法继续履行的具体情形，为法官审理裁判提供了一定的引导。

兜底条款之解读

本条释义由六种具体情形与一种兜底情形共同组成，其中的具体情形都具体且明确，属于当然地不能履行的情形，例如劳动者达法定退休年龄、用人单位不再存续等情况，即使没有条款规定，也会被认定为不能继续履行。在此将目光放在第七项的规定上，来探讨可能成立的“其他情形”。

结合司法实践理解这一兜底条款，在过去的司法审判中，法院认定“劳动合同不能继续履行”主要都是基于客观不能的情形。具体而言，除了《征求意见稿》中列举的六种情形之外，用人单位常主张的原因还有“原告所在岗位已被撤销”、“原岗位已经被新招聘的人员替代”、“信任基础丧失”等一系列的理由来对抗劳动者提出继续履行劳动合同的请求。以下分析实践中这些理由是否被作为认定不能继续履行的情形来了解实践中对规定以外因素的态度。

（一） 原岗位已被撤销或已被他人替代

综观各地区过去的审判实践，法院在认定劳动合同能否继续履行时，往往会着重考察是否存在法律法规、政策文件规定的客观不能的情形。例如在2017年《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（“《解答》”）中就规定了“劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的”属于不能继续履行劳动合同的客观情形。因此，在北京地区的审判中，如“原岗位不可替代且唯一，岗位已被他人替代，故劳动合同不能继续履行”这样的主张一般能够直接得到法院的支持。

笔者认为如“原岗位不可替代且唯一，岗位已被他人替代，故劳动合同不能继续履行”这类的主张，虽然不在《征求意见稿》中，但其在实践中曾被长期适用，对于其“能够说明劳动合同无法继续履行”的性质认定已经凝成审判实践的共识，在将来可能也将继续作为兜底条款规定的“其他情形”来认定。其实即使是没有先前《解答》的指引，从一般人的角度来考虑，用人单位在已经与岗位原任职员工解除劳动合同从而使该职位空缺，在解决劳动争议的期间让用人单位处在无人履行用人单位日常经营管理职责的境地并不现实，也有违公平，应当被认定为“劳动合同客观不能履行的其他情形”。

（二） 信任基础丧失

相应的，“原岗位已被撤销”、“信任基础丧失”等情形并不在《解答》的规定之列，是否能够用于认定劳动合同不能继续履行则有待商榷。法院也并未就此否定这一不在规定之列的主张作为劳动合同不能继续履行的考量因素，仍然需要结合其他的案件事实做出综合判断。

根据笔者的案例检索，“信任基础丧失”这类的主张，在过去的实践中常被认定为不能独立证明劳动合同无法继续履行的因素，在将来应该也无法被独立地适用，而是继续作为补强说理的因素存在[8]。这一点其实也并不难理解，“信任关系破裂”、“信任基础丧失”很容易让人联想到婚姻关系中的“夫妻感情破裂”。在诉讼离婚的案件中，原告的主张多提及“夫妻感情破裂”，但很多时候即使是认为双方的感情生活确有不和谐，法院仍然出于维护家庭关系稳定、维护不愿离婚的被告的情感从而判决不准原、被告离婚。同样地，当劳动者主张继续履行劳动合同，立法和司法的倾向都是调解劳动者与用人单位之间的矛盾、保护劳动者的权益。因此，用人单位仅凭“信任基础丧失”就主张劳动合同无法继续履行，当然很难得到法院的支持。

综上，《征求意见稿》第21条的前六种情形已有明确的规定，在适用中不会引发太多争议，而在认定能否成立兜底条款中的“其他情形”时，可以首先检索在过去的立法是否涉及类似的情形、司法实践中类似的主张是否能得到法官的支持。虽然我国并非判例法国家，但针对具体问题的认定如果大部分都趋于一致，那么还是有一定的参考价值。当然，随着时代的发展，实践中会出现更多的、新的可能符合无法继续履行劳动合同的情形，此时可以对比其与前六种具体情形在性质、影响程度上是否具有相同或者相似的价值，从立法者的角度出发来考虑。总而言之，该条款能够为全国各地法院就这一争议的裁判提供统一的指引，也为实践发展的可能性预留了可预期的余地。

七、有关特殊待遇的争议解决

第二十六条【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

《劳动合同法》第22条仅规定了企业在出资为劳动者提供培训的前提下，可以与劳动者约定一定的服务期，但是并未明确承认企业在为劳动者提供非出资培训的情况下，可以与劳动者约定服务期。以特殊待遇作为对价的服务期约定并未被嵌入服务期制度中，导致了其在《劳动合同法》上的缺位。此次《征求意见稿》对于涉及特殊待遇的劳动争议判决作出指引，规定用人单位与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇后劳动者违约，人民法院可以判令劳动者就对用人单位造成的损失承担相应责任。这一款释义填补了特殊待遇的法律缺位，为司法实践中凝聚裁判共识、立法实践中统一全国各地规范都有指引性的意义。

分析与司法实践

在过去，各地高院发布了许多意见、解答，其中包含了针对特殊待遇问题的条款。例如上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第七条规定：“用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。”除此之外，还有《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》、北京的《解答》等均对就特殊待遇问题产生的纠纷案件审理作出了地方性的指导。

此外，本条释义与最高院之前公布的（2023）京02民终3921号案件法院判决的观点一致。该案中，企业以“为劳动者办理北京户籍”作为服务期对价，并且约定赔偿金。在服务期内，劳动者提前解除劳动合同。法院最终支持了企业请求劳动者支付赔偿金的请求。在该案中，法院认为，劳动者的行为势必给企业造成招聘、培训、后续补充人力等方面的损失，亦可能对企业后续引进人才落户造成不利影响，故支持企业按照《承诺书》请求劳动者支付赔偿金。

如今最高人民法院出台《征求意见稿》，就特殊待遇问题提供了统一的法律指引，同时也有助于消弭用人单位与劳动者的理解分歧，对劳动关系的和谐发展将产生有利影响。

用人单位之救济

值得注意的是，在劳动者违反有关服务期限和已享受特殊待遇之约定时，用人单位有权要求劳动者（1）折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用，或（2）赔偿造成的损失。

在实操中，对于用人单位向劳动者提供可以以金钱量化的特殊待遇（例如：住房），当发生争议时，用人单位应当且可以举证证明其在为劳动者提供特殊待遇已发生的费用支出或劳动者为用人单位造成的损失。但是，考虑到用人单位为劳动者谋取某些特殊待遇的资源价值与其他隐性投入在实践中很难以金钱量化（例如：本地户口），则用人单位在发生该等争议时可能会存在举证困难的情形。

根据近期上海和北京的司法实践，主流观点认为，劳动者已享受特殊待遇但是违反了服务期之约定，属于劳动者违反诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。法院在认定赔偿标准时将综合考虑用人单位和劳动者书面约定的赔偿标准、劳动者未履行的服务期期限、特殊待遇的特性、公平原则等因素，确定劳动者应给予用人单位的赔偿金额。

尽管法院在实践中通常会将用人单位和劳动者书面约定的赔偿标准作为参考标准之一，但是，根据常理理解，“折价补偿分摊费用”是指用人单位已经产生的费用成本，“损失”需要用人单位举证证明其受到的损失金额，两者均不能通过提前书面约定的方式进行明确。我们希望在《解释（二）》最终发布时，最高人民法院对于用人单位证明其折价补偿费用和赔偿损失的证明标准予以进一步细化。