MHP君悦评论｜承前启后的《外商投资法》

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）。《外商投资法》将于2020年1月1日起施行，并将取代早年制订并实施的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》以及《中外合作经营企业法》（“外资三法”），成为外商投资领域的基础性法律。

伴随着我国对外开放的过程，全国人大及其常委会相继制订了“外资三法”，建立了我国外商投资的基础法律体系。此后，国务院及其各部委陆续出台了一系列外商投资领域重要的行政法规、部门规章和规范性文件。然而，目前的体系在调整外商投资管理方面已略显“力不从心”，加之“外资三法”与现行《公司法》、《合同法》存在衔接难、条款重复的问题，由此《外商投资法》应运而生，以实现内外资企业并轨、保护和促进外商投资，从而有利于进一步扩大和深化对外开放，营造更为良好的营商环境。

一、《外商投资法》体现的总体原则——一视同仁和公平竞争

平等待遇问题一直是外商投资企业的长期诉求。《外商投资法》多个条款凸显一视同仁和公平竞争原则，保障内外资企业平等待遇，体现了十九大报告提出的“凡是在我国境内注册的企业，都要一视同仁、平等对待”的精神。这一原则在《外商投资法》中体现于：

●平等适用国家企业发展支持政策（第九条）

●平等参与标准制定与强制性标准的平等适用（第十五条）

●平等参与政府采购活动（第十六条）

●平等享有发行证券和进行融资的权利（第十七条）

●负面清单外的准入前国民待遇（第二十八条）

●平等适用行业许可的条件和程序（第三十条）

●平等适用《公司法》与《合伙企业法》等法律的规定（第三十一条）

二、《外商投资法》四大亮点

 亮点一：外商投资之界定 

外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（“外国投资者”）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

● 外商投资范围

“外资三法”只规定了外国投资者在中国境内设立外商投资企业属于外商投资的情形。而“外国投资者并购境内企业”主要依据商务部等部委发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》进行管理。

《外商投资法》将外国投资者（1）新设企业；（2）取得境内企业的股份、股权等类似权益；（3）投资新建项目；（4）其他投资形式均纳入外商投资范围，从而受到《外商投资法》的管理和保护。

● 中国自然人是否可以与外国投资者设立外商投资企业

根据《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》的规定，中国的公司、企业和其他经济组织可以与外国投资者共同举办中外合作经营企业与合资经营企业，中国自然人则并未在范畴之中。但也有例外，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十四条，“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”然而《外商投资法》并没有对“其他投资者”进行明确定义，亦没有列举其范围。有观点认为，中国自然人似乎可以与外国投资者新设外资企业。

根据《中华人民共和国宪法》（2018修正）第十八条，“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作”，该条文未提及中国自然人。因此，另有观点认为中国自然人仍无法与外国投资者新设外资企业。

综上，中国自然人能否与外国投资者新设外资企业有待澄清。

● VIE架构监管

我国法律对于“协议控制/合约安排”架构（“VIE架构”）的监管一直处于空白状态。尽管《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》列明了“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。”这一情形，但是《外商投资法》取而代之的是“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”这一“兜底情形”。考虑到对VIE架构的监管问题存在分歧且相比《外商投资法》本身，VIE架构的监管并不紧迫，以“兜底条款”处理外商投资范围，确实为目前最好的做法。

 亮点二：投资促进 

《外商投资法》为促进投资设立了专门章节，其中明确了外商投资企业与内资企业拥有同等市场地位，享有国家及政府的政策支持和服务。具体包括：

（一）提高外商投资法规及政策透明度

● 法规制定前征求意见，制定后及时公布（第十条）

● 保障外商投资企业参与标准制定（第十五条）

（二）明确企业的同等发展、保障市场竞争的平等参与

● 各项企业发展政策同等适用于外商投资企业（第九条）

● 公平竞争参与政府采购活动（第十六条）

● 确认发行证券和进行融资的权利（第十七条）

（三）加强政府对外商投资服务

● 建立健全外商投资咨询、服务体系（第十一条）

● 以便利、高效、透明为政府服务之原则（第十九条）

（四）国家探索机制

● 加强国际合作，坚持地区试点，继续探索外商投资的新路径（第十二条、第十三条）

 亮点三：投资保护 

《外商投资法》设立专章规范投资制度，针对外国投资者和外商投资企业普遍关心的征收和补偿、利润汇出、知识产权保护，不得强制技术转让、地方政府守约践诺等问题，都作出明确的规定。

（一）不予征收原则以及例外的补偿原则

● 不征收是原则，征收是例外。即使征收，也应当依法征收，并给予公平、合理的补偿（第二十条）

● 政府改变承诺、合同的公平补偿（第二十五条）

（二）资本及利润的自由进出

● 与外商投资企业利益密切相关的各种利润及费用，可自由汇入汇出（第二十一条）

（三）知识产权与技术的保护

● 明确国家保护外商投资企业知识产权，及相关权利人的权益（第二十二条）

● 坚持交易的自愿、公平原则；不得利用行政手段强制转让技术（第二十二条）

（四）对政府及其工作人员的要求

● 保守知悉的企业商业秘密，不得泄露或提供（第二十三条）

● 没有法律依据不得减损权益或增设义务（第二十四条）

● 履行承诺的义务（第二十五条）

● 建立投诉机制（第二十六条）

（五）鼓励参加商会、协会

● 外商投资者可成立和参加商会、协会，维护会员合法权益（第二十七条）

 亮点四：投资管理 

管理模式的变化是《外商投资法》相对于“外资三法”的根本性变化，明确了对外商投资施行准入前国民待遇加负面清单的管理制度，取消了逐案审批制管理模式。《外商投资法》在投资管理方面的内容具体包括：

（一）准入前国民待遇与负面清单结合

准入前国民待遇是上海自由贸易试验区率先尝试的外资管理模式，清单以外无需审批，备案注册即可。随着负面清单中限制性条目的不断缩减，以及覆盖范围的不断扩大，一、二、三产业全面放宽市场准入。最终该改革成果通过《外商投资法》以法律形式得以巩固。

● 准入阶段给予不低于本国投资者及其投资的待遇（第四条）

● 负面清单规定禁止投资的领域，不得投资（第二十八条）

● 负面清单限制投资的领域，应符合负面清单规定的条件（第二十八条）

（二）信息报告制度

● 国家建立外商投资信息报告制度，外国投资者或者外商投资企业将通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。（第三十四条）

（三）国家对外商投资的审查

● 经营者集中（第三十三条）

外国投资者并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，国家依照《反垄断法》对其进行经营者集中审查。

● 安全审查（第三十五条）

国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

三、《外商投资法》生效后的影响

1、“简化办事程序，提高办事效率”的再提升

《外商投资法》第十九条，“各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则，简化办事程序，提高办事效率，优化政务服务，进一步提高外商投资服务水平……”与此前的草案相比，增加了“简化办事程序，提高办事效率”的表述。

而目前的实践中，各地主管部门提出的一些“特殊要求”，有些甚至匪夷所思，例如在境外股东出具的任命文件中加盖境内外资企业的骑缝章，或是出具单独的董事会决议，以体现应由股东会决定的事项。此外，许多地区通过推出线上平台进行预审，简化办事程序，提高办事效率。尽管整体提高了办事效率，但在个别案例中，仍出现了“线上预审意见反馈多次，线下递交材料再有新意见”的情形发生。在《外商投资法》中明确“简化办事程序，提高办事效率”对营造良好营商环境颇具意义，也是十分重要的。

根据《外商投资法》第二十六条，“外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决……”与草案相比，《外商投资法》增加了“协调”二字，值得玩味。表面上其明确了“外商投资企业投诉工作机制”的解决方式，但结合第十九条所增加的内容“简化办事程序，提高办事效率”，明确“协调”的方式确有深意。效率对于企业的发展尤为重要，提高行政机关及其工作人员的办事效率重要，解决企业权益被侵害的效率同样重要。对于很多外商投资企业来说，与其给予需要等待的公正结果，不如给予快速解决问题的方案。

2、对现有外商投资企业公司治理的影响

《外商投资法》赋予了外商投资企业五年的过渡期（第四十二条）。这一期间内，“外资三法”规定的组织机构和组织形式依然有效，但外商投资企业应当尽快在此期间按照《公司法》和《合伙企业法》等法律的要求变更组织机构和组织形式（第三十一条），以达到与内资企业统一适用的目的。这意味着已设立的外商投资企业将面临新的公司治理合规体系，变化将涉及最高权力机构、重大事项决议要求、职工董事选任以及股权转让等各方面。现有外商投资企业需要根据新的要求对章程和合资合同、合作协议，以及公司治理进行修改。

由于《中外合资经营企业法》与《公司法》差异较多，笔者对主要差异进行了列举。

3、制定完善配套法规

作为一部基础性法律，《外商投资法》颁布实施后，许多涉及外商投资的相关法律、法规、规章将会作出相应改变。《外商投资法》有关投资的促进、保护和管理是比较原则性、制度性的，必须颁布具体性、更富有可操作性的细则和指引来配套，从而共同构建和完善崭新的外商投资管理体制，推动中国向更高水平的外商投资迈进。