高新技术企业人才流动中的法律风险与应对——第一部分：权属｜mhp君悦评论

高新技术企业人才在原单位工作期间所积累的经验、技能、方案、数据、工艺等往往是其离职后进一步从事研发岗位、进行科技成果转化的重要基础，这也是各类知识产权纠纷、商业秘密纠纷、竞业限制纠纷的高发点。在高新技术企业人才高频流动的背景下，企业进一步理清职务成果（职务发明、职务作品、职务技术成果、商业秘密等）相关法律风险，做好预备方案和应对措施，将更好地支撑企业的发展和高层次人才的流动。从上海三中院和上海知产法院共同发布2015-2023年商业秘密案件审判情况的数据来看，“商业秘密民事案件中，因员工在工作期间掌握或者接触到权利人的商业秘密，离职后在同行业领域就业、创业时非法披露、使用或者允许他人使用商业秘密而引发纠纷231件，占比高达89.53%。商业秘密刑事案件均因人才流动而引发。”[1]浙江省宁波市中级人民法院对2021年至2024年第一季度的涉企人员流动知产纠纷案件进行了专题调研，发现案件数量保持高位，其中九成以上由员工离职引发。[2]

一、职务成果的权属

1. 职务技术成果

根据《民法典》及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》（下称《技术合同纠纷解释》）之规定，职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。《技术合同纠纷解释》进一步规定，当事人之间就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，只要该约定本身不属于《民法典》规定的无效、可撤销或可变更之情形，则应从其约定。认定职务技术成果的前提条件有二：第一，当事人之间需存在专职或兼职、长期或临时的劳动法律关系或雇佣关系；第二，职务技术成果源于法人或非法人组织的工作任务或物质技术条件。

《技术合同纠纷解释》第二条规定，民法典第八百四十七条第二款所称“执行法人或者非法人组织的工作任务”，包括：（一）履行法人或者非法人组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者非法人组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》对离职以后的期限规定为三年。

（1）履行岗位职责

岗位职责是当事人之间，根据《民法典》《劳动合同法》等法律法规的有关规定，约定的就该职位所需完成的具体工作任务和承担的责任范围，亦是组织内部特定职位所承担的义务、责任和任务。通常而言，当双方就岗位职责的具体范围发生争议时，法院可从职工工作岗位或担任的职务名称出发参照同类公司中同性质岗位的工作要求和惯例、从社会生活的普遍认知来确定，但不宜将企业生产经营范围、个人内的均纳入员工的岗位职责。实践中，证明岗位职责的证据材料主要包括：1）劳动合同及其补充协议。劳动合同是最直接、最有法律效力的证据材料。如果劳动合同的补充协议、岗位说明书、职位描述（Job Description）中进一步约定了岗位名称、工作内容、工作职责，亦可作为证明岗位职责范围的重要依据。2）公司规章制度、内部任命文件等。若公司规章制度或员工手册对岗位分级、职责范围、工作流程等有明确规定，内部的岗位任命文件、人事调令等载有该岗位的岗位名称、汇报关系、主要职责范围，则也可以作为证明该岗位职责的依据。3）工作报告、绩效考核文件及业务往来资料。员工平时提交的工作日志（周报、月报）、绩效考核表、邮件往来、业务合同签署记录、OA系统记录、会议纪要等，都可以体现员工的实际工作范围和内容。

（2）交付的技术开发任务

交付的技术开发任务一般是指法人或者非法人临时或特定情况下在员工日常岗位职责之外，通过任务书、项目计划、工作决定等书面或者实际行动等作为方式就解决特定技术问题或者研发特定技术所作出的明确意思表示，并有具体的工作目标和要求。实务中通常包括，需要具有特定知识、技能、经验的员工参与的项目任务，为应对市场需求的快速变化而临时委派员工参与的开发任务等等。实践中，证明技术开发任务的证据材料多种多样，比如，研发项目立项文件、任务下达文件、项目计划书、项目组成员名单、项目分工说明、项目启动通知、项目研发日志、研发进度报告、实验记录、设计图纸、代码管理记录、测试报告、邮件往来等等。

（3）离职后一年内继续从事的与原单位有关的技术开发工作

判断离职员工的技术成果是否属于职务技术成果，需满足两个条件，时间上是在员工劳动、人事关系终止后1年内完成的，内容上与履行原单位岗位职责或承担原单位技术开发任务有关。员工的“离职”不仅应包括协商一致解除、单位单方解除、员工单方解除、合同终止和违法解除/终止等情形，也应包括停薪留职、退休、调离原单位等特殊情形。“有关的技术开发工作”应当理解为，与职工在职时所具体从事的科学研究项目或技术开发课题直接相关或者是其合理的延续。

最高院在（2021）最高法民申2892号中指出，在认定是否“有关”时，应当重点从离职员工本职工作或工作任务所属技术领域、从事的工作内容或者工作职责等方面进行审查判断。在（2023）最高法知民终956号案件中，最高院进一步指出，在认定是否“有关”时应当重点审查离职员工本职工作或工作任务所属技术领域、从事的工作内容或者工作职责、技术主题、技术思路等方面的相关性，而不要求具体技术方案的一致性。在确定涉案发明创造是否属于职务发明时通常并不一定需要进行技术方案的比对，更不要求涉案发明创造的技术方案与原单位已经形成的技术方案实质相同。

从证据材料的角度来看，需围绕以下关键要素进行收集和举证，以支持“职务发明”或“技术延续性”的认定：

a. 员工在原单位的本职工作内容

• 证明员工在原单位承担的研发任务、项目职责、技术领域等，与涉案技术方案高度相关。

• 相关证据：劳动合同、岗位职责说明、工作日志、项目参与记录、会议纪要、研发任务书、技术协议、邮件往来、技术图纸等。

b. 员工离职后一年内完成的发明创造与原单位本职工作相关

• 证明员工在离职后一年内完成的发明创造，与其在原单位承担的本职工作或分配任务存在技术关联性。

• 相关证据：专利申请文件、技术方案描述、研发过程记录、技术比对分析、技术图纸、实验数据、研发日志等。

c. 员工在离职后一年内仍接触或使用原单位技术资料、设备、研发条件等

• 证明员工在离职后仍使用原单位的技术资源、设备、资料、研发环境等进行发明创造。

• 相关证据：电子邮件、内部系统记录、技术资料调阅记录、设备使用记录、研发过程中的技术引用、技术方案与原单位技术方案的相似性分析等。

d. 员工在离职后一年内完成的发明创造未超出其在原单位期间的技术积累范围

• 证明员工在离职后完成的技术方案，是基于其在原单位期间积累的技术构思、研发经验或技术资料。

• 相关证据：技术方案与原单位技术方案的对比分析、研发过程中的技术延续性说明、技术方案与原单位已公开技术的关联性等。

e. 员工与原单位之间存在劳动关系或事实劳动关系

• 证明员工在离职前与原单位存在劳动关系，且其在原单位期间参与了相关技术研发工作。

• 相关证据：劳动合同、社保缴纳记录、工资发放记录、考勤记录、员工手册、入职登记表、离职审批单等。

f. 员工离职后一年内完成的发明创造未脱离原单位技术体系或研发方向

• 证明员工在离职后完成的发明创造，仍属于原单位的技术体系、研发方向或技术路线的延续。

• 相关证据：技术方案与原单位技术体系的关联性分析、技术路线图、技术方案的延续性说明、研发背景资料等。

g. 员工在离职后一年内完成的发明创造未脱离原单位的研发环境或资源支持

• 证明员工在离职后仍依赖原单位的物质技术条件、研发资源或技术背景完成发明创造。

• 相关证据：研发过程中使用的技术设备、实验条件、技术资料、研发团队成员构成、研发过程中的技术引用等。

（4）主要利用法人或者非法人组织的物质技术条件

根据《技术合同纠纷解释》第4条的规定，主要利用法人或者非法人组织的物质技术条件有两种情形，一则是在职工不仅是“全部或者大部分利用”单位物质条件，而且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性影响而无须缴纳使用费或返还，二则是该技术成果实质性内容是在法人或者非法人组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成。

最高院在人民法院案例库案例郑州某科技有限公司诉宋某专利权权属纠纷案中认为，“物质技术条件”包括资金、设备、零部件、原材料等物质条件和未公开的技术信息和资料等技术条件；“主要”是对前述物质技术条件在发明创造研发过程中所起作用的限定，系指单位物质技术条件是作出发明创造不可缺少的条件，相对于发明人使用的其他来源的物质技术条件而言，单位物质技术条件在重要性上胜过其他来源的物质技术条件，居于主要地位。

单位员工主要利用法人或非法人组织的物质技术条件，需通过设备使用、技术资料接触、研发过程记录、研发成果与单位现有技术的关联性、员工职责与发明内容的关联性、单位对研发的实质性支持等多方面证据予以证明：1. 资金、设备、器材或原材料的使用记录，尤其是专用设备或未公开信息等单位独占性资源的使用。证据应包括单位在研究开发过程中提供资金、设备、器材或原材料的详细记录，如合同、发票、采购单、使用清单等。2. 未公开的技术信息或资料的使用。如果技术成果的实质性内容是在法人或其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果或关键技术基础上完成的，应提供相关技术资料的使用记录，如内部技术文档、实验记录、设计图纸等。3. 单位对技术成果的管理与监督记录。证据应包括单位对技术成果的管理过程，如项目立项审批、技术评审、成果验收等文件。这些记录可以证明单位在技术成果形成过程中起到了主导作用。4.专家鉴定意见或第三方评估报告，等等。

2.职务发明创造

职务发明创造是职务技术成果中最为重要和最为典型的类型之一。在职务发明创造的制度设计中，我国虽采取了“雇主优先”的基本原则，但亦注重兼顾发明人的根本诉求和核心利益，确保发明人能够从其技术创新中获得合理的回报，并进一步的明确了职务发明的边界以激励创新。《专利法》第6条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第十三条规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术信息和资料等。第十四条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。最高院在评论(2020)最高法知民终1848号一案时指出，“在职务发明权属争议的确定中，应当在保护单位利益与发明人利益之间取得合乎立法本意的平衡，既不使单位失去其投入生产要素资源所期待获得的智力成果，也避免使发明人处于弱势而使单位仅仅基于劳动关系坐收‘意外之喜’，从而导致打击发明人的发明热情、从根本上抑制自主创新的不利后果。”

（1）本职工作

发明人与单位之间存在劳动关系或临时用工关系是认定发明人智慧成果属于职务发明的前提和必要条件，但发明人与单位之间应当根据协议还是事实认定存在劳动关系或临时用工关系，存在不同的观点：

观点一：【在劳动关系的认定中，应采取事实优先原则】

《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》指出应根据用工事实认定企业和劳动者的关系。最高人民法院发布劳动人事争议典型案例“刘某与某信息技术公司确认劳动关系纠纷案”中亦认为，认定劳动关系应综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱。人格从属性上，用人单位的规章制度等是否适用于劳动者，是否可通过制定规则、设定算法等管理控制劳动者，经济从属性上，用人单位是否允许劳动者商定劳动报酬，劳动者获得的报酬是否构成其重要收入来源，组织从属性上，劳动者是否以用人单位名义对外提供服务等。

观点二：【判断发明人与单位之间工作关系的性质，应当约定优先，在没有约定的情况下，才需要根据双方所实施的实际行为和结果进行综合判断。】

最高院在编号为2023-13-2-160-048的人民法院案例库案例中指出，关于职务发明的认定，应注意：第一，关于职务发明规定的前提是发明人与单位之间存在劳动关系或者临时工作关系。职务发明的权属应归于单位的根本原因在于，产生该职务发明的创造性劳动的支配权属于单位。由此，判断发明人与单位之间是否存在职务发明所要求的劳动关系或者临时工作关系的关键，在于单位对发明人的创造性劳动是否已取得支配权。如果单位与发明人之间的关系，仅仅是一般的合作关系，发明人并未让渡对自己的劳动支配权，则没有理由将该不属于单位支配的劳动所创造出的技术成果，归属于该单位。第二，个人与用人单位系平等的民事主体，在不涉及国家、社会公共利益的情况下，双方之间形成何种关系应遵循意思自治原则。判断发明人与单位之间工作关系的性质，应当约定优先，在没有约定的情况下，才需要根据双方所实施的实际行为和结果进行综合判断。

从最高院的司法观点来看，法院显然有权根据合同及事实判定发明人与用人单位之间是否存在劳动关系或临时用工关系，但劳动关系的认定与本职工作关系的认定在法律的适用上存在明显的差异，职务发明的法律关系基础除劳动合同外，还包括劳务关系、雇佣关系等应由《民法典》规制的合同关系。

实践中，证明发明人与单位之间存在劳动关系或临时用工关系的证据材料主要包括：1. 劳动合同或聘用协议：这是最直接的证据，能够明确双方之间的劳动关系或用工关系。2.工资支付凭证、社保缴纳记录：相关的案例能够证明发明人接受单位支付报酬并接受单位管理，从而构成劳动关系。3.工作证、工牌、工作服等实物证据：这些实物证据可以佐证发明人实际在单位工作。4. 考勤记录、工作安排记录、项目参与记录：这些记录能够证明发明人接受单位管理并参与单位安排的工作任务。5. 单位出具的证明文件、离职证明、终止劳动合同证明书等：这些文件能够证明发明人与单位之间曾经存在劳动关系。6. 电子邮件、工作日志、技术文档、项目资料等电子或书面材料：相关的案例能够反映发明人在单位的工作内容及参与的技术研发过程。7. 单位为发明人缴纳的专利年费、奖励、奖金等记录：这些记录可以间接证明发明人与单位之间存在劳动关系，且发明成果归属于单位。8. 证人证言、单位内部管理文件、项目分工文件等：这些证据可以辅助证明发明人与单位之间的劳动关系及发明行为与本职工作或分配任务的相关性。

（2）本单位与原单位

《专利法实施细则》第十二条的规定，专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位。最高院在(2020)最高法知民终931号案中认为，“职务发明中“本单位”不仅指劳动者的在编单位、聘用单位，还包括基于合作、协助或帮助关系而形成的临时或兼职等工作单位。而实务中的问题还包括，发明人在多个“单位”中具有不同的身份，何者应为“本单位”；公司对其董事、监事、高级管理人员、顾问而言是否为“本单位”；等等。

当发明人在多个“单位”中具有不同的身份时，职务发明归属的“本单位”往往需要结合合同约定、实际研发情形以及单位对发明人工作的组织和支持程度综合认定。这种认定过程旨在平衡发明人与单位之间的利益，保护单位对职务发明的正当权益，同时也兼顾发明人的合理利益。早在1998年，四川省高级人民法院已在(1998)川行终字第25号案件中指出，中华人民共和国专利局国专发法函字(1996)第50号《关于适用专利法实施细则第十条有关问题的复函》对“原单位”作出了解释，即：“该条中的原单位应作广义理解，应包括外单位职工被借调所到的单位，或离职、退休后被聘所到单位”｡ 此复函虽未直接提到兼职人员的聘用单位是否也可以被理解为“原单位”的问题，但根据《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题》第四十六条“科技人员在兼职活动中完成的技术成果的权属，按照其与聘用单位订立的技术合同的约定确认……对合同没有约定的，参照技术合同法第六条‘执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果，是职务技术成果’的规定确认”的规定。法院在本案中进一步指出，在兼职结束后一年内主要利用单位物质作出的与原工作相关的发明创造，应为该劳动者在兼职单位所作出的职务发明。

董事、监事和高级管理人员通常是由股东会或董事会选举或聘任的，他们与公司之间主要是基于《公司法》的委托关系，而非劳动关系。但如果董事、监事或高级管理人员同时兼任公司其他职务，并且从事与公司日常经营相关的劳动，例如领取工资、参与公司管理等，则可能构成劳动关系。从人民法院案例库案例2023-13-2-160-048中亦可推知，在科研人员仅以顾问的身份向公司提供技术培训服务、技术合作和项目申请等中介服务，而缺乏认定双方之间存在职务发明意义上的劳动关系或者临时工作关系的证据时，不宜判定公司为科研人员的“本单位”。

（3）职务发明创造权属纠纷中的发明人确认问题

部分企业为规避新入职研发人员成果落入其原单位职务成果之范围，常常要求新入职研发人员放弃专利的发明人署名，或在纠纷发生后否认其为涉案专利的发明人，该否认行为或放弃署名行为虽然从法理的角度而言可能因违反强制性规定而无效，但其实质并非单纯对所享有民事权利的放弃，其根本目的可能是服务于各自关于涉案专利权归属的不同主张，而刻意制造出的诉讼障碍。

最高院在编号为2023-13-2-160-007的人民法院案例库案例中指出，职务发明创造专利权或者专利申请权权属纠纷的原告同时提出确认发明人之诉，有关发明人均参与诉讼的，人民法院可以在一案中一并审理，也可以分立两案但作合并审理。首先，在职务发明创造专利（申请）权权属纠纷案件中，确认原告是否享有发明创造的专利（申请）权，应首先确认发明创造的发明人，在此基础上，才能对发明创造的权利归属作出认定，发明人的确认直接影响发明创造的权利归属。因此，原告关于发明创造专利权利归属的主张与发明人的确认具有直接关联关系。其次，基于确认发明创造发明人与确认专利（申请）权归属之间的直接关联关系，允许原告同时提出确认发明创造发明人的诉讼请求，有利于查明案件事实，有效解决纠纷，避免分案审理可能出现的裁判冲突。但就发明人在案件中的诉讼地位而言，各案件实践情况复杂，但总体上法院倾向于认为存在利害关系的发明人应当作为诉讼当事人或第三人参加诉讼。

河南省高级人民法院在（2019）豫民终342号案件中认为，一审法院在未通知发明人参加诉讼的情况下，认定该发明人不具有研发涉案专利的工作经验、不具备研发涉案专利的专业知识和研发能力，其不是涉案专利的实际发明人，系对专利权证书上记载的发明人的署名权、获得奖励、报酬等权利的重大变更。虽然发明人对涉案专利的权属没有独立的请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系，人民法院应通知其参加诉讼。未通知发明人作为第三人参加诉讼，即作出对其民事权利产生重大变更的判决，属遗漏当事人，程序违法。

若企业发现离职员工所在公司或具有业务往来的公司申请的发明包含其不对外公开的技术信息和资料（技术秘密），且该技术秘密对发明的实质性特点做出创造性贡献时，企业可主张享有专利权。《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1节指出，“突出的实质性特点的判断”通常按照三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。结合司法判例，所谓“实质性特点”，是指发明创造的关键技术特征，体现着该发明创造与已有成果的技术差别；而“创造性贡献”则是指创造性的智力劳动。因此，只有在发明创造过程中，对创造出与已有成果的技术差别作出了创造性劳动的人，才是发明创造的发明人或设计人，并依法享有该项发明创造的署名权。最高院在编号为2023-13-2-160-050的人民法院案例库案例中指出，技术秘密权利人以侵害技术秘密作为请求权基础，主张有关专利申请权或者专利权归其所有的，人民法院应当审查专利文件是否披露了或者专利技术方案是否使用了该技术秘密，以及技术秘密是否构成专利技术方案的实质性内容。如果技术秘密确为专利文件所披露或者专利技术方案所使用，且其构成专利技术方案的实质性内容，则技术秘密权利人对有关专利申请或者专利享有相应权利。

（4）与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造

最高院早在2021年发布的第158号指导性案例中已指出，在判断涉案发明创造是否属于专利法实施细则规定的“有关的发明创造”时，应注重维护原单位、离职员工以及离职员工新任职单位之间的利益平衡，综合考虑以下因素：一是离职员工在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务的具体内容，包括工作职责、权限，能够接触、控制、获取的与涉案专利有关的技术信息等。二是涉案专利的具体情况，包括其技术领域，解决的技术问题，发明目的和技术效果，权利要求限定的保护范围，涉案专利相对于现有技术的“实质性特点”等，以及涉案专利与本职工作或原单位分配任务的相互关系。三是原单位是否开展了与涉案专利有关的技术研发活动，或者是否对有关技术具有合法的来源。四是涉案专利（申请）的权利人、发明人能否对于涉案专利的研发过程或者技术来源作出合理解释，相关因素包括涉案专利技术方案的复杂程度，需要的研发投入，以及权利人、发明人是否具有相应的知识、经验、技能或物质技术条件，是否有证据证明其开展了有关研发活动等。

2024年，最高院在(2023)最高法知民终2044号就“有关的发明创造”的认定进行了进一步的阐释：认定发明创造是否为“有关的发明创造”，与离职人员在原单位结合现有技术完成工作任务并不冲突，如果有证据证明离职人员基于工作职责、权限，能够接触、控制、获取的技术信息与诉争发明创造的技术领域、技术主题、技术构思等具有延续性和传承性，即可推定诉争的发明创造与离职员工在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关，一般不要求二者在具体技术问题、技术效果、技术手段、技术方案等方面具有一致性｡

3.职务作品

《著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”《著作权法实施条例》进一步规定，前述规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

（1）为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品

有别于由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的法人作品，职务作品一般可由作者自由发挥主观能动性和个人创造力，在作品上充分注入个人的思想和情感，并非完全或者主要体现法人的意志，并且不需要以法人的名义使用作品。在（2018）闽02民终1515号案件中，福建省厦门市中级人民法院认为，构成法人作品，需符合以下三个构成要件：一是由法人主持创作；二是作品代表法人意志；三是作品产生的责任由法人承担。认识把握是否代表法人意志创作这一关键所在同时也是实践中最具争议的构成要件时，应限定于创作者个人自由思维的空间不大，不能充分发挥主观能动性，创作思想及表达方式完全或主要代表、体现法人的意志的情形。如果创作时仅仅遵循法人总体的思路或是确定的“调子”的，则不能认为作品体现了法人的意志。还需强调的是，将法人视为作者，确认作品的著作权完全归法人所有，系基于某些政策目标或更好地保护法人合法权益的考量，从这个角度而言，在不违背政策目标并能够充分有效保护法人合法权益的情况下，赋予法人以全部的著作权并非必须。讼争作品系美术作品，本质上属于高度个性化的创作行为，创作者在有关部门提出的创作主题和原则性要求下，仍可自由发挥主观能动性和个人创造力，在作品上充分注入个人的思想和情感。讼争两幅《武夷之春》美术作品并非完全或者主要体现代表了法人的意志，并且不需要以法人的名义使用作品，不应认定为法人作品。

北京市高级人民法院在《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中规定，临时创作组织作品编委会等临时创作组织署名的作品，一般认定创作组织成员共同享有著作权，但有相反证据的除外。浙江省高级人民法院在（2012）浙知终字第105号案件中指出，对是否属于法人作品的三个要件而言：1.是否由法人主持创作。所谓主持通常是指组织、领导、协调和提供工作条件等，由法人主持创作表明主持者和具体创作人不是一种平等关系，法人有权对作品的创作进行监督、指导，是处于主动者的地位，创作人则处于被动的、接受指令的地位。2.是否代表法人的意志。这一要件是体现法人作品的实质与根本，法人作品应当是由法人提出作品最初的设想、创意，并对作品所要达到的目的提出明确的规定，且应按照法人提供的方案、提出的素材进行创作。对作品是否体现法人的意志，应该从多方面、多层次进行考查，并进行综合判断。3.是否由法人承担责任。法人作品由法人承担责任的法理在于实际创作者在整个创作活动中只是作为工具的存在，没有自由意思，没有情感投入，没有价值选择，因此私法上权利义务的均衡、公法上权力责任的一致都要求这类作品的著作权与义务或者责任的承担者一致。而对于是否属于职务作品而言，首先，作者与法人或其他组织应具有劳动关系。其次，一般职务作品应属于作者的职责范围，应考虑以下因素：是否在工作时间内创作，是否利用了该法人或组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。再次，一般职务作品体现个人意志，其思想内容是作者决定的。这是职务作品与法人作品的主要区别，也是一般职务作品著作权归属于作者的主要原因。在作品创作过程中，职务作品的作者是对作品作出了独创性贡献的人，作品反映的是职务作品作者的意志。

实践中，需提供充分证据以证明以下要素：1. 作品创作目的：作品系为完成法人或其他组织工作任务所创作，而非个人独立创作或与工作无关的创作。例如，员工在履行职务过程中，根据单位安排、指示或任务要求完成的作品，可作为职务作品的创作目的的证据。2.创作过程与单位意志的关联性：作品的创作体现了单位的意志，由单位主持、组织、审定或参与创作过程。例如，单位对作品的创作方向、内容、形式等进行了明确指示或安排，或作品最终由单位承担责任、用于单位业务等，均可作为单位意志体现的证据。3.创作过程中是否利用单位物质技术条件：如使用单位的设备、资金、资料、技术、场地等，均可作为利用单位物质技术条件的证据。例如，员工在单位提供的设备、软件、资料等基础上完成创作，可作为职务作品认定的依据。4.作品的署名与使用情况：作品在单位业务中使用、署名单位或单位员工，或单位对作品进行宣传、推广、发布等行为，可作为职务作品的使用与归属的间接证据。例如，单位将作品用于宣传、出版、展示等，可视为对职务作品的使用与认可。5.劳动合同或内部规定：劳动合同中明确约定职务作品的著作权归属单位，或单位内部规定明确职务作品的归属，可作为职务作品归属的约定依据。6. 创作时间与工作职责的关联性：作品创作时间与员工在单位任职期间高度重合，且创作内容与员工本职工作或单位分配的任务密切相关，可作为创作与职务行为的关联性的证据。7.单位对作品的管理或控制行为：如单位对作品进行审核、修改、发布、授权使用等行为，可作为单位对作品的管理与控制的证据，进一步支持职务作品的认定。8. 作品与单位业务的直接联系：作品内容与单位的业务范围、产品、服务、宣传等密切相关，可作为作品与单位业务的直接联系的证据。

（2）职务（计算机）软件

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中，为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括源程序和目标程序，为计算机程序。而用来描述计算机程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等则为有关文档。根据《计算机软件保护条例》的有关规定，实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织，或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人，为软件开发者亦即软件的著作权人。自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

北京知识产权法院在（2015）京知民初字第109号判决中指出，耿某某与神州普惠公司于2009年7月16日签订了两份《合作协议》明确了在耿某某入职的前期工作目标就是开发涉案软件，证明开发涉案软件属于双方约定的耿某某本职工作职责范围，但未明确约定涉案软件的著作权归属。2009年9月，耿某某与神州普惠公司成立劳动合同法律关系，双方签订的《劳动合同书》及附件《员工保密合同》明确约定了耿某某在神州普惠公司任职期间因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，有关的知识产权均属于神州普惠公司享有，该等约定符合《计算机软件保护条例》第十三条规定，系合法有效约定，对双方当事人均具有约束力。并进一步指出，如果企业与开发者属于合作开发关系，软件著作权的归属可由当事人约定；如果双方属于委托开发关系，软件著作权的归属同样可由当事人约定；但如果开发者开发行为属职务开发，则软件著作权只能归属于企业。

在计算机软件著作权权属纠纷中，单位为证明计算机软件为职务作品，一般需提供以下关键证据材料，以支撑其主张：1. 劳动合同或聘用协议：证明员工与单位之间存在劳动关系，员工在任职期间参与了软件开发工作。2.软件开发任务的指派依据：单位需证明软件的开发是基于单位指派的任务，属于员工的本职工作内容。3.开发过程的记录材料：包括项目计划、策划设计记录、开发日志、会议纪要、开发任务书等，用以证明软件的开发过程由单位组织、管理或参与。在（2023）最高法知民终2710号案中，公司提交了涉案软件的操作说明、源代码、项目计划、策划设计记录、部分设计图等，形成完整证据链。4.软件开发过程中使用的单位资源证明：包括单位提供的资金、设备、未公开的专门信息等物质技术条件。5.软件开发成果归属的约定或协议：如《知识产权权属协议》《职务作品声明》《著作权权利归属声明》等书面协议，明确约定开发成果的归属。6. 软件登记及使用情况的证据：包括软件著作权登记证书、软件在单位系统中的使用记录、软件部署记录、软件版本更新记录等。如在（2020）最高法知民终716号案中，法院指出，若单位已将软件登记在其名下并实际使用，可进一步佐证其为职务作品。7. 员工未独立完成开发的证据：如员工未提供完整创作过程底稿或源代码，或其提交的证据存在前后矛盾，无法证明其独立创作。在（2023）最高法知民终2710号案中，法院指出，员工未能提供完整证据链，故其独立创作主张不成立。8. 软件开发成果由单位承担责任的证明：如单位对软件的发布、推广、维护、升级等承担责任，进一步佐证其为职务作品。

4.职务育种

《植物新品种保护条例》第7条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务育种，植物新品种的申请权属于该单位。

《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第7条进一步规定：“《条例》第七条所称的执行本单位的任务所完成的职务育种是指：（一）在本职工作中完成的育种；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所完成的育种；（三）退职、退休或者调动工作后3年内完成的与其在原单位承担的工作或者原单位分配的任务有关的育种。《条例》第7条所称本单位的物质条件是指本单位的资金、仪器设备、试验场地以及单位所有或者特有的尚未允许公开的育种材料和技术资料等。”

《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第五条进一步规定，《条例》第七条所称的职务育种是指：（一）在本职工作中完成的育种；（二）履行本单位分配的本职工作之外的任务所完成的育种；（三）离开原单位后 3年内完成的与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的育种；（四）利用本单位的资金、仪器设备、试验场地、育种资源和其他繁殖材料及不对外公开的技术资料等所完成的育种。除前款规定情形之外的，为非职务育种。

在植物新品种权属纠纷中，若单位欲举证证明植物新品种为职务育种，应提供以下关键证据材料，以支持其主张：1. 职务关系证明材料：单位应提供证据证明涉案育种人员与单位之间存在劳动关系或职务关系，如劳动合同、聘用协议、工作证、工资发放记录、社保缴纳记录等，以证明育种人员在履行职务过程中参与了品种的培育工作。2.育种任务安排及工作记录：单位应提供育种任务安排文件、科研项目立项书、育种计划书、实验记录、田间试验记录、品种选育过程的阶段性报告等，证明育种工作是单位安排的执行单位任务，而非个人行为。3.单位资源使用证明：单位应提供证据证明育种过程中主要利用了单位的物质条件，如实验设备、试验田、资金支持、技术资料、育种材料等，以符合《植物新品种保护条例》第七条第二款关于职务育种的认定标准。4.品种选育过程的参与证明：单位应提供育种人员参与品种选育过程的直接证据，如育种人员的实验记录、品种选育会议记录、品种鉴定材料、品种申报材料等，证明其在品种选育过程中作出实质性贡献。5.品种权申请及登记材料：单位应提供植物新品种权申请文件、品种权证书、品种审定证书、品种登记材料等，证明该品种已由单位申请并获得授权，且在申请过程中将育种人员列为共同完成者或主要完成者，进一步佐证其为职务育种。6.合作协议或委托协议：如育种过程中涉及合作或委托育种，单位应提供相关合作协议、委托育种协议、权属约定文件等，证明品种权归属已通过协议明确，或按照协议约定归属单位。7.其他辅助证据：如单位出具的育种成果归属说明、内部会议纪要、品种培育过程的视频或照片、第三方鉴定报告等，均可作为辅助证据，进一步证明品种为职务育种。（1）完成司法实践中，育种记录与品种测试报告是互相印证的法定证据组合，前者证明品种育成的最初时间，后者证明测试机构已依法测出品种特异性、一致性、稳定性已确定，因此，法院对植物品种育成时间的认定已形成了以测试报告出具时间为原则，以可证明DUS实质达成时间为例外的基本方法。最高院在编号为2024-13-2-161-008的人民法院案例库案例中指出，认定品种育成时间时，应当以育种者培育出具备特异性、一致性、稳定性植物品种的最初时间为准。植物品种的特异性、一致性、稳定性可以通过育种记录、品种测试报告等证明。法院进一步分析认为， 品种育成时间是指育种者通过人工选育或者发现并经改良，培育出具备特异性、一致性和稳定性植物品种的最初时间；育种实践中，一般需要根据育种者提供的育种原始试验记录来确定品种育成的最初时间｡ 对于玉米杂交品种而言，育种者在选定用于杂交的父本、母本组合并完成杂交组配后，还需要对其进行特异性、一致性、稳定性的试验测定，以确定其是否达到成为一个品种的基本要求｡ 因此，育成时间即为经育种者试验测定符合品种基本要求后的时间｡ 育种者在申请品种保护或者审定时，需要提交品种测试报告或由农业农村部安排开展品种测试，对品种的特异性、一致性、稳定性予以确认；此外，育种者还需要提交品种选育报告｡ 由此可见，品种测试本身即构成育种的一个重要环节，在用于确定品种特异性、一致性、稳定性的测试完成前，一般不宜认定该品种已育成，通常可将品种测试报告的出具时间作为育成时间，有其他证据足以证明品种特异性、一致性、稳定性已确定的，也可将该证据作为认定品种育成时间的依据｡

植物品种的DUS特性是认定育成时间的法定前提：特异性（Distinctness）指品种至少有一个性状（如形态、生理等）明显区别于所有已知品种（已知品种包括已申请保护、审定、登记或已销售的品种）。一致性（Uniformity）指群体内个体性状表现一致（除可预期的自然变异外）。稳定性（Stability）指一个植物品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其主要性状保持不变。具体判定可见我国《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南》（GB/T 19557系列）等标准。

5.商业秘密的归属

实践中，企业员工跳槽至其他企业，员工自己或近亲属另行设立企业并泄露、使用原企业商业秘密数见不鲜。根据《民法典》第123条的规定，商业秘密是权利人依法享有的、专有的权利之一，《反不正当竞争法》第9条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，但谁是商业秘密的权利人，又如何进行举证呢？一般情况下，企业在遇到商业秘密保护的需要之时，需要其对商业秘密享有所有权或使用权进行举证。如果企业主张其系商业秘密的所有权人，一般应提供其开发、受让商业秘密的证据，并说明其商业秘密的形成过程，以及接受商业秘密转让的许可协议、转让协议等。以技术秘密为例，企业一般应提交自行研发涉案技术的证据，如实验报告、研发人员的证言等。如果实验报告等商业秘密载体上存在员工个人署名时，还应进一步判断员工的研发行为是否为职务行为，单位与员工之间是否存在关于权属的约定等。而其此处需要讨论的问题在于，企业员工利用个人时间创造、加工完成的信息，当被企业作为商业秘密占有、使用、获益时，员工是否可以主张该商业秘密归属于自己，并用于企业的竞争对手？

第一，劳动者与用人单位之间可以就商业秘密的归属进行约定。《劳动法》第二十二条规定，“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第二，商业秘密有别于其他具有公开性、期限性、绝对排他性等特征的知识产权，商业秘密自产生之日就自动取得，并具有相对排他性，即同一商业秘密可以由多个权利主体进行占有、使用、收益和处分。第三，商业秘密即便原本由员工开发完成，一旦被企业整合为其经营资产，员工对该秘密的“原始创作者地位”并不必然等于仍拥有使用权和处分权。第四，若企业已经举证相关知识产权系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，则员工必须提供充分证据证明相关商业信息的“纯个人属性”，但实践中企业资源与个人劳动的界限常模糊（如经验、信息无意识复用）。

【1】上海三中院、上海知产法院发布商业秘密案件情况：多因人才流动引发纠纷，https://m.yunnan.cn/system/2024/04/17/033016477.shtml【2】规范知识产权管理 完善竞业限制条款，https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/04/id/7913228.shtml