建工解释（二）：发包人就分包纠纷的应对｜mhp君悦评论

发包人就分包纠纷的应对

施工总承包模式下，专业工程暂估价是价款主要组成部分。如何应对专业工程暂估价的分包处理，系建设工程平稳有效推进的重要环节。

随着建工解释（二）的出台，诸多专业文章对调整变化进行解读。我们在研讨学习之余，也就分包的合法合规性的部分问题进行梳理，同时以备在前期条款的磋商中予以斟酌，尽量减少争议空间。

一、取消“实际施工人”概念，分包严守合同相对性

就“实际施工人”相较于合法分包人，却能获得更大的行权渠道-突破合同相对性的现象，如建工解释（一）第43条。很多人或对此都曾有疑惑。

首先，《建工解释（二）》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。

其次，理解即按照法律法规，合法分包关系中接受分包的施工人都只能向其前手主张权利，而不能直接向发包人主张权利。如果转包、违法分包等关系的施工人反而可以直接向发包人主张权利，这在客观上将导致负面效果。实务中，已出现合法接受分包的施工人甚至主动要求认定分包合同无效的情形，其目的是为自己“创设”实际施工人身份，进而能够直接向发包人主张权利，实际施工人规则容易被滥用并产生逆向激励。【参见《最高法民一庭庭长陈宜芳就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问》】

《建工解释二》作出的调整，即第6条规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，法院不予支持。《建工解释一》第43条就不再适用。该第6条理解在程序上相对减少发包人被随意追索的概率。

但同时需注意，《建工解释一》第44条，原只规定了接受转包或者违法分包的单位或者个人有代位权，现《建工解释二》第7条规定包括借用资质的单位或者个人在内的相关主体依法均享有代位权，实际上拓宽了依法享有代位权的主体范围。对于多次分包、转包情况下农民工是否有权请求施工总承包单位支付工资的问题，最高人民法院民事审判第一庭2024年第18次专业法官会议已曾指出，多次分包、转包情况下农民工有权请求施工总承包单位支付工资。现建工解释二第8条，就农民工工资诉权，直接规定依据《保障农民工工资支付条例》相关规定，直接、明确分情况落实建设单位、施工总承包单位、分包单位就拖欠的农民工工资先行垫付、先行清偿或者清偿责任。理解系将使农民工工资保障从行政约束上升为可诉的实体权利，有效衔接了行政规范与司法裁判，也避免非农民工的违法承包主体挤占偿付资源。《建筑工人工资支付管理办法及解读|上海》

也有观点提出，《保障农民工工资支付条例》规定建设单位垫付欠付农民工工资，本质也是一项突破合同相对性的制度安排，保留了农民工基于特别法规定突破合同相对性的权利，但理解并不同于建工解释一中“实际施工人”的合同相对性突破的法律逻辑。

二、合法分包的识别规则

分包是指承包人或者发包人将建设工程交由承包人以外的人（或亦应称之为“直接发包”）进行，其中根据是否合法，又分为专业分包和违法分包。

实务中，分包工程既可以由承包人分包给第三人完成，又可以由发包人直接分包给第三人完成，甚至在施工合同中也可以约定由第三人负责分包工程。但无论是承包人分包还是发包人指定分包，并不是毫无限制。

结合民法典和建筑法规定，建筑工程总承包人在经发包人同意或认可，并且自行完成建筑工程主体结构施工的情况下（关于主体结构中的特别约定，可参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条），可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条的规定，工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。根据该办法第9条的规定，专业工程分包需取得发包人同意，否则属无效行为。专业工程分包后，虽然不得进行转包，但可以将专业工程中的劳务作业分包给劳务企业完成。注：劳务作业分包无须取得发包人的同意，由承包人自行决定是否分包、分包给谁。劳务作业分包后，则不得将其承包的劳务再分包或者转包。就工程分包后产生质量问题，根据分包主体的不同而产生不同的责任主体，即承包人或者发包人也会承担相应责任，但不免除应由分包人承担的责任。如承包人将工程分包给他人完成，因分包人造成的工程质量问题，除分包人承担责任外，承包人亦应向发包人承担责任。承包人可在向发包人承担责任后，再行向分包人追偿。如发包人指定分包人施工，该分包人施工造成的质量问题，发包人应承担责任，无法追究承包人的责任，但不影响发包人追究分包人的责任。【另参见《汇总：指定分包与专业分包常见问题及争议》】

三、专业分包与独立发包（/平行发包）的选择

基于禁止支解发包的规定，一般而言，单位工程项下的专业工程需经总包方分包给专业分包方，而不应由业主进行直接发包。

有观点提出，对于一些独立性比较强的专业工程，例如，景观工程、道路工程、市政工程等，在法律允许范围内，业主可根据管理需求考虑是否在总包工程之外单独发包，形成若干与总包工程平行的独立承包工程。《上海市建设工程招标投标管理办法实施细则》（沪建规范〔2024〕３号）规定，采用施工总承包的房屋建筑工程，原则上不再对专业工程进行单独平行发包（装饰装修、机电、智能化工程除外）。其他建设工程参照房屋建筑工程执行。

大家在讨论指定分包与平行发包的现象及必要性时，应该是饶不开施工许可制度。建设工程项目的施工许可，有些地区规定一个工程项目只能取得一个施工许可证，也有观点提出有些地区规定分部分项工程也可以独立取得施工许可证。其中，公众号相关文章中讨论较多的事桩基工程是否单独发包及单独申请施工许可证的问题。（另可参见《新规：上海市建筑工程施工许可管理规定》）

关于专业工程发包/分包与施工许可的问题。检索中亦注意到，有文章提到某文件规定，施工现场所有专业工程均应纳入总承包单位管理范畴，总承包单位依法对施工现场管理负总责。原则上房屋建筑工程主体工程阶段只办理总承包工程施工（主体工程）许可，不再受理专业工程施工许可。单独立项的、特殊工艺、特殊资质等要求的专业工程除外。对于文件颁布前已办理总承包工程（主体工程）施工许可的项目，未纳入总承包工程（主体工程）施工许可的专业工程，通过施工许可变更将后续专业工程增加到总承包工程（主体）施工许可内，不再单独办理专业工程施工许可。

在《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步规范和完善建筑工程施工许可审批管理工作的通知》（沪建建管〔2024〕484 号），在全面实施“桩基先行”的基础上，对同时满足条件的项目，可将基坑围护工程涉及的围护桩（墙）（含钻孔灌注桩、地下连续墙等），纳入桩基础施工许可证核发范围。对符合上述要求的项目，建设单位可凭设计方案批准文件以及施工许可证的其他法定要件，申请办理桩基础工程（含基坑围护桩）施工许可证，无需提供建设工程规划许可证，先行开展桩基础工程（含基坑围护桩）施工。（另见《关于坚持对标一流 持续优化上海市工程建设领域营商环境的行动方案》沪建建管联〔2024〕249号）。

四、专业分包与暂估价

建设工程，从施工总承包到专业分包，往往有一个链接点，即“暂估价”。

法律上并未明确界定何谓专业工程。据住建部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）的规定，“专业工程分包”的业务范围为地基基础工程、电子与智能化工程、防水防腐保温工程、消防设施工程、钢结构工程、特种工程等36种类别。

暂估价，是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。【参见“民商事审判实务（第3册）部分典型合同）”】

实务中，暂估价主要见于《2017版施工合同示范文本》和《2013版清单计价规范》（及《2024版清单计价规范》）。前者在其“通用合同条款”第1.1.5.4条规定，暂估价是发包人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。

《2024版清单计价规范》关于“暂估价”的规定与2013版有变动。部分见《汇总：24版清单计价标准的亮点及风险提示》2. 0. 15专业工程暂估价发包人在工程量清单中提供的，在招标时暂不能确定工程具体要求及价格而预估的含增值税的专业工程费用。

2025年10月，《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》（2025版）【见沪建标定〔2025〕521 号】。在附B.4“最高投标限价汇总表”中，附注：专业工程暂估价为已含税价格，在计算增值税计算基础时不应包含专业工程暂估价金额。专业工程暂估价是计入“其他项目清单汇总表”中，但材料暂估价进入分部分项工程清单项，即材料暂估价计入工程项目清单综合单价和综合单价人材机报价中。

在专业工程分包合同中，若涉及暂估价，通常指材料、设备的暂估价，而不应再包括专业工程暂估价。2025年7月，住房城乡建设部建筑市场监管司发布的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（征求意见稿）中，分包合同暂估价：是指承包人在工程量清单或预算书中提供的，用于支付必然发生但签约时暂时不能确定价格的材料、工程设备、服务的金额，但不包括总包合同列明的暂估价项目。

五、专业工程暂估价的招标及合同价款确定

《上海市建设工程招标投标管理办法》第21条（暂估价招标），以暂估价方式包括在工程总承包或者施工总承包范围内，且达到法定规模标准的，应当采用招标方式发包。建设单位、总承包单位或者建设单位与总承包单位的联合体均可作为暂估价工程的招标人。建设单位在总承包招标文件中，应当明确暂估价工程的招标主体以及双方的权利义务。

关于招标人应当依法设定投标人资质要求，上海市住房和城乡建设管理委员会关于印发《关于进一步优化本市建设工程招投标管理工作的通知》（沪建规范〔2025〕10 号）规定，要求投标人具备施工总承包资质的，不得再附加总承包资质可承包工程范围内的专业工程对应的专业承包资质。施工招标项目（标段）仅涉及一项专业工程内容的，应当要求投标人具备相应的专业承包资质；涉及两项专业工程内容的，应当要求投标人具备相应施工总承包资质或相应两项专业承包资质；涉及三项及以上专业工程内容的，应当要求投标人具备相应施工总承包资质。

如何处理暂估价与合同价款的关系呢？实务过程中，若是并未直接使用施工示范文本和明确使用清单计价规范，专业工程暂估价转为正式合同价款的规则应明确约定。

结合民商事审判实务（第3册）部分典型合同观点。

1、发包人在工程量清单中给定暂估价的专业工程不属于依法必须招标的，应按照约定确定专业工程价款，并应以此为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。

2、发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程属于依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：

（1）除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。

（2）承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。

（3）应以专业工程发包中标价为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。

六、分包中付款主体的识别

建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。（参见(2019)最高法民终612号）

暂估价专业工程分包时，容易发生指定分包现象。针对发包方和总包方、总包方和分包方分别签订合同情形，由于各自约定了权利义务，付款义务主体容易确定。但若总包仅为“过账”，则有可能会判令发包方直接付款。有观点提出，为避免总包方配合不利，应在总包合同中细化招标模式，明确总包人的配合义务及违约责任，并进一步保障业主的决定权（如业主对专业分包付款的事先审批，承包人对设计变更、深化设计及施工组织设计的批准需附业主意见等）。

实操过程中，较为复杂的是三方签署专业分包协议【主体形式多样，譬如甲方（总包方）、乙方（分包方）和丙方（发包方），或甲方（发包方）、乙方（分包方）和丙方（总包方）等】，需结合具体条款的约定判断发包人对分包人是否构成直接付款义务。

我们进一步检索到，(2024)沪0115民初4684*号，原告分包人主张总包人支付，同时涉及到“备位诉请”，发包人支付分包价款；法院认为发包人与分包人构成事实合同关系，最终判令发包人承担责任。

也即是，理解总包方在合同中关于权利义务的约定在一定程度上可以反映总包方对分包工程的控制程度（譬如案例中查明工程量的核对及付款申请，均由发包人盖章确认，最终结算亦是由分包人与发包人直接对接，承包人并不起到实质作用）。三方协议中，违约责任条款的约定往往直接体现了实质权义双方，在合同条款设置中需要探究双方的真实意思表示。

七、违法转分包与管理费

本环节并非系发包人的直接应对，但如涉及发包人直接参与到分包中时也需注意。

现《建工解释二》第3条，建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

有观点提出，《建工解释二》对挂靠情形下的资质借用费、使用费进行明确的否定，但该资质借用使用费并不等同于管理费，同时该建工解释二对于违法转分包情形下，管理费是否应当支付也未作出规定。

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

另，最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要进一步明确，转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。（详见《最高法院民一庭：关于建设工程的会议纪要》）

理解从相关规定的演变而言，合同无效后的“管理费”处理是倾向从严的。