从司法实践区分赌博罪与开设赌场罪｜mhp君悦评论

前言：

我国一贯坚持禁赌政策，刑法、治安管理处罚法等对赌博违法犯罪作了规定，还通过多次修改刑法对赌博有关的洗钱、非法经营中非法从事“地下钱庄”资金支付结算业务，以及与网络赌博有关的非法利用信息网络罪、帮助网络犯罪活动罪等作了修改补充。随着赌博形式的多样化，娱乐性质的赌博、赌博罪、开设赌场罪等之间的区分变得越来越重要。

一、娱乐性赌博不构成刑事犯罪

2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“不以营利为目的，进行有少量财物输赢的娱乐活动，及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。其中“正常的场所和服务费用”标准应当参照该地区同档次娱乐场所的收费标准确定，对娱乐场所的合法经营行为一般不宜以赌博论处。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》：“要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚；符合劳动教养条件的，依法给予劳动教养；违反党纪政纪的，由主管机关予以纪律处分。”

娱乐消遣性质的赌博不以营利为目的，只是为了组织大家在一起娱乐消遣而提供场所和服务。虽然有的规模较大、人数较多、赌资总额较高，但每个参与人员一般出资较小，每次赌博输赢的数额也较小。

二、聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪的界限  

《刑法》第303条对赌博罪作出了规定，具体包括赌博罪、开设赌场罪和组织参与境外赌博罪。开设赌场罪作为独立罪名源自赌博罪，2006年《刑法修正案（六）》第18条第2款增设了开设赌场罪名，2021年实施的《刑法修正案（十一）》加大了对开设赌场罪的刑罚力度，将一般情节的法定量刑由原来的“三年以下”修改为“五年以下”，情节严重的法定量刑由“三年以上十年以下有期徒刑”修改为了“五年以上十年以下有期徒刑”。

由于开设赌场需要控制、管理、稳定一定规模的组织，持续、公开的维持、扩大赌场经营，以持续的从赌场经营中获得利益，因此开设赌场对社会管理秩序和社会风尚的破坏性也更大，根据罪责刑相适应的原则需要对开设赌场行为加重刑罚。

在实践中赌场形式、组织召集手段等的多样化在一定程度上使得区分赌博罪、开设赌场罪具有一定难度，但是厘清赌博罪及开设赌场罪之间的区别有助于进行刑事辩护。

（一）赌博罪与开设赌场罪的构成要件赌博罪

1、赌博罪

是指以营利为目的，行为人实施了聚众赌博或以赌博为业的行为。

（1）以营利为目的主要有两种情形：第一，通过在赌博活动中取胜，进而获取财物的目的；第二，通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。

（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 ：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

（3）以赌博为业：以赌博所得为其生活或者挥霍主要经济来源者。

2、开设赌场罪

主要指开设专门用于进行赌博的场所，这种场所可以由本人直接支配也可以委托他人间接支配；行为人提供场所既可以是自己的住宅或者他人的住宅，也可以是旅馆、宾馆等提供的房间。

在网络上进行赌博也可能构成开设赌场罪。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》进一步规定了：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”

（二）司法实践中对赌博罪及开设赌场罪的认定

1、指导案例146号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案（江西省高级人民法院（2019）赣刑终93号）中确认裁判要点：以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。

2、指导案例105号洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案（赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702刑初367号）中确认的裁判要点：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

3、指导案例106号谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案（浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01刑终1143号））中确认的裁判要点：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

4、林某甲赌博案（福州市台江区人民法院（2019）闽0103刑初585号）案件中法院认为：“如何区别赌博罪中聚众赌博行为与开设赌场罪，可从参与人员稳定性、公开程度、有无经营目的、专门化程度、规模大小等方面加以甄别。本案中，参与赌博的人员（包括被告人林某）均系同学、朋友等关系，相互认识且熟悉较长时间，即系相互熟悉的一群人之间进行赌博，具有相当稳定性，而开设赌场中的参与人员一般稳定性较差，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉，参与赌博的人之间也不一定认识熟悉；被告人林某等人的聚众赌博行为，没有对社会上公开，不为外部社会知晓，被告人林某没有向社会招揽赌客，也没有要求其他参赌人员向社会招揽赌客，而开设赌场则往往希望扩散到较大的知晓范围，以便向社会招揽赌客；本案中参与赌博的人员是直接通过赌博获取非法利益，各参赌人员（包括被告人林某）轮流坐庄，被告人林某在出现大牌时才进行抽水，抽水所得也都用于支付赌博场所租金、赌博场所水电费、参赌人员的饮料及食品费用等，不具有经营的目的，而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取非法利益；本案聚众赌博规模较小，由被告人林某在微信群临时通知赌博时间后临时组局，由固定的十余个朋友参与赌博，每次人数5-8人左右，多数情况下每人每次输赢大约在三、五百元左右，也没有聘用服务人员及看场人员，其专门化程度及规模与常见的赌场明显相去甚远。被告人林某构成赌博罪，而非公诉机关指控的开设赌场罪。”

5、东莞市第二人民法院（2017）粤1972刑初1005号法院认为：“本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性、组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。

6、浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03刑终226号：本案参赌人员系吴某电话纠集，账单上记录的全部参赌人员连同赌窝开设者陈某甲在内仅11人，赌博地点系租赁的套房，赌博方式是“温州百变双扣”，输赢额、抽取头薪额均以筹码记账结算，赌窝运行方式的特点决定了赌窝相对封闭，参赌人员相对固定，赌窝开设者与参赌人员相对熟悉，与开设赌场罪所要求的赌博场所相对开放、参赌人员不特定等客观方面特征有别，原判定性为开设赌场罪有误，予以纠正。”

（三）赌博罪与开设赌场罪的区

别从上述实践案例中可以看出，开设赌场罪与聚众赌博罪的核心区别在于开设赌场具有经营性。

1、场所稳定性不同

聚众赌博的场所随意性大，一般时间也较短，人员相对稳定；而开设赌场是为了吸引更多的参赌人员，场所相对稳定、持续时间也较长，人员流动性高，彼此不认识的概率高。

2、规模和组织的严密性不同

从赌博的规模和组织的严密性来说，聚众赌博一般规模较小，也没有很强的组织性，人员之间分工不明确；而开设赌场规模一般较大，内部有严密的组织和明确的分工，有负责兑换筹码、记账、收费、发牌和洗牌、安保等人员。

3、范围及公开程度不同

聚众赌博一般具有隐秘性，组织者通常在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。

三、赌博可能涉及的其他罪名

1、诈骗：使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。

2、贿赂：通过开设赌场或者为国家工作人员参与赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。同时构成赌博犯罪的应当依法与贿赂犯罪数罪并罚。

3、偷越国（边）境等：实施跨境赌博犯罪，同时构成组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境、偷越国（边）境罪等罪的，应当依法数罪并罚。

4、实施赌博犯罪，为强行索要赌债，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，数罪并罚。

5、为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。