无固定期限劳动合同的最新裁审口径下，上海地区HR有哪些工作需要做？｜mhp君悦评论

2025年1月起，上海地区劳动争议处理领域，裁审口径中关于无固定期限劳动合同的生成事由认定，悄无声息掀起波澜。

一、无固定期限劳动合同最新裁审口径的前世今生

以往的裁审口径为，用人单位连续两次订立固定期限的劳动合同期满后，唯有在双方协商一致续订劳动合同，且劳动者明确提出要求签订无固定期限劳动合同时，用人单位才必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。简而言之，在第二次固定期限劳动合同期满时，充分尊重用人单位对续签劳动合同的选择权，如用人单位无续签意向，则用人单位有权单方终止，且属于合法终止。

而新的裁审口径则发生了颠覆性变化。具体为，劳动者连续两次订立固定期限劳动合同并提出续订无固定期限劳动合同的，无论用人单位是否有续签意愿，用人单位都必须签订无固定期限的劳动合同。简而言之，用人单位在第二次劳动合同期满时，将丧失单方终止权，如不再续签，单方终止劳动合同的，将被认定为违法终止。

二、现有公开信息中可查询的上述裁审口径的指引性文件

笔者在承办案件中亲历了上述裁审口径的演变，于2025年1月9日收到了来自上海某基层法院基于上述新的裁审口径做出的首批判决。

作为上述判决主要依据之一的文件，《劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编》（上海市高级人民法院民事审判庭，2025年1月1日起实行），在形式上并不同于一般法院系统内公示的文件，无文件号，无受文对象，仅通过组织研讨、并就研讨的主要意见梳理汇总后形成观点摘编的方式，供全市相关业务条线在审判中参考。笔者在此不再赘述。

以下为笔者从内嵌于中国法院网中的《法答网精选答问》中摘录的相关内容，而关于无固定期限劳动合同生成事由，上海地区调整后的裁审口径也正是体现了与之相关答疑意见的一致性。

信息来源：法答网第六批精选答问（公布时间2024年6月13日）

问题2：用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同，期满后用人单位对续订无固定期限劳动合同是否享有选择权？

答疑意见：

劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

根据该规定，在劳动者不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者订立了一次固定期限劳动合同，在订立第二次固定期限劳动合同时，应当预见到期满后存在订立无固定期限劳动合同的可能。如果劳动者在固定期限劳动合同期间遵纪守法，完成了工作任务，可以依法要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，用人单位也应当续订，这有利于引导劳动者遵纪守法努力工作，也符合用人单位的利益。因此，在已具备劳动合同法第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的情况下，劳动者续订无固定期限劳动合同的权利应予保障，如果用人单位不同意续订合同，应当按照劳动合同法第四十八条规定承担法律后果，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

此外还需注意的是，劳动者在两次固定劳动合同期满后继续在用人单位工作，用人单位未表示异议，但未与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者主张用人单位支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额的，应予支持。支付劳动者的第二倍工资按月计算，不满一个月的，按该月计薪日计算。此类争议的仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款的规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。

咨询人：新疆维吾尔自治区高级人民法院审监三庭  刘心羽

答疑专家：最高人民法院民一庭  张  艳

三、无固定期限劳动合同最新裁审口径下，上海地区HR有哪些工作需要做？

首先，及时与管理层沟通宣讲，就政策的理解与适用取得共识；

其次，针对以下不同场景分别予以准备及应对：

1、已被终止的劳动合同

根据笔者亲办案例及目前了解到的案例，新的裁审口径溯及既往。

上海地区部分基层法院已做出的判决显示，用人单位在第二次订立的固定期限劳动合同到期后，因单位不同意续签而选择单方终止劳动合同的行为发生于2024年期间的，已依据新的裁审口径被认定为违法终止，并被要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。

据此，实务中将不排除以下可能出现的情形：

（1）已离职员工在劳动争议诉讼时效内，按新的裁审口径主张违法解约赔偿金，或能被支持。故，建议HR就单位内近一年内已终止的劳动合同情况进行回顾，做好预案；

（2）一审判决已按原裁审口径认定用人单位单方终止劳动合同系合法，而员工一方选择上诉的在审案件，或存在被二审法院依据新的裁审口径认定为非法终止的可能性；故，建议HR就或有二审判决结果提前与管理层做好沟通；

2、正在履行中的劳动合同

（1）在与员工第一次订立的固定期限劳动合同届满前，应谨慎评估续签劳动合同的必要性。因为一旦签订了第二次固定期限劳动合同，应充分预见该第二份劳动合同履行届满时，存在订立无固定期限劳动合同的可能；

（2）在与员工订立的第二份固定期限劳动合同履行期间，HR应加强与用人部门之间的沟通，着重关注该份劳动合同履行期间员工的工作表现、工作态度及业绩目标的完成情况，针对已了解到的严重违纪、严重失职、不胜任工作、身体健康原因无法返岗继续工作的情况，协同用人部门进行相关的证据梳理与证据固定，以便对双方劳动关系及时做出妥善处置；

（3）原定人员优化方案中拟通过劳动合同到期不续签而终止劳动合同的选项，需结合新的裁审口径，重新评估终止风险，必要时需调整所涉的补偿预算；

3、第二份劳动合同已到期，双方尚未沟通过合同续签意向的情况

（1）积极推进协商进程，在劳动合同期满后一个月（续订劳动合同的协商宽限期）内完成协商，并履行完必要的书面手续。如员工确无意愿续签劳动合同的，需保留能体现双方协商过程及员工明确拒签意思的沟通记录（包括但不仅限于微信、短信、邮件或其他形式），以证明合同未能续签非因用人单位过错；如能通过协商达成续签固定期限劳动合同的，应及时履行签订书面劳动合同的手续；

（2）对劳动合同期满已超出一个月，用人单位既未终止劳动合同，又未续签书面劳动合同而继续用工的，应及时与员工签订无固定期限劳动合同。但，此处需提示，员工可主张用人单位支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额，双倍工资自原劳动合同期限满一个月的次日起算。此类争议的仲裁时效期间，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算；对于经双方协商一致，自愿签订有固定期限劳动合同的，该合同期限依然对双方有法律约束力。