《公司法》新增“事实董事”与“影子董事”制度评述｜mhp君悦评论

新修订的《中华人民共和国公司法》（下称“新《公司法》”）将于今年7月1日生效。新法主要聚焦于“公司结构”、“公司治理”、“董监高责任”以及“股东权责”等四个方面，共进行了30余处修改。值得关注的是，新《公司法》实际上改变了过去对于董事、监事和高级管理人员的认定标准，由传统的“重形式轻实质”转变为“权责统一实质认定”标准。新法将“事实董事”和“影子董事”纳入了公司治理范畴。过去，对于这些职位的认定主要依据于其名义上的职位和名称，而新法则转向以实质上承担的职责和权力为标准。这意味着，即使某些个体在名义上没有这些职位，但如果他们实际上承担了相应的职责和权力，他们也会被视为“事实董事”或“影子董事”，并需承担相应的法律责任。这一改变有助于填补传统法律框架的漏洞，以确保所有对公司治理产生重大影响的个体都能够受到有效监管。

公司领域长期存在控股股东、实控人，虽不在公司任职，但越界滥用控制权侵害公司利益的情况。所谓无董事之名，行董事之实。现行《公司法》以股东会决议作为董事认定标准（见现行《公司法》第三十七条第二项），标准明确，即董事经股东会选举产生。因此在前述情况中，由于行为人没有董事外观，无法对其课以忠实勤勉义务，追责程序难以触及藏于董事身后的行为人。虽然在某些个案中，也有法院从立法本意出发，最终采取了实质认定标准，锁定责任主体，但囿于缺乏明确法律依据，存在理论争议，客观上也会增加法院的说理工作。对此，新《公司法》适时给予回应，为规制控股股东和实控人滥用控制权提供法律依据。

一、内涵与范围的界定

“事实董事”（de facto director）和“影子董事”（Shadow Director）的概念均起源于英国公司法，“事实董事”是指虽未被正式认命为董事，但实际履行董事职能的人，“影子董事”是指虽然名义上不是公司的董事，但公司董事通常按照其指示或意愿行事的人。出现以上情形的原因可能有公司的大股东、控股股东、实际控制人，为避免承担个人责任而拒绝成为董事；或因为破产等原因而不具有董事资格；或未按照法律规定的条件和程序被正式任命，但实际履行按公司法和公司章程只能由董事承担的职责。通常情况下，“事实董事”直接行使董事职权、签署文件、代表公司行事等，而“影子董事”则通过指示、指令其他董事来间接行使董事职权。

（一）“事实董事”

新《公司法》第一百八十条第三款明确，实际执行公司事务的控股股东、实际控制人，即便没有形式上的董事、监事、高级管理人员身份，也负有对公司的忠实勤勉义务。

新《公司法》所谓“事实董事”，是指那些虽然没有正式被任命或选举为董事，但实际上通过行使决策权、指挥管理或对公司的经营活动有重大影响的个体。这类人物在公司内部可能并未担任名义上的董事职务，但他们通过各种方式实质性地参与到公司的管理和决策中，其行为和决策对公司的运营产生重大影响。新法对“事实董事”的责任规定强调了“权责同行”的原则。即“事实董事”需要承担与名义董事相同的法律责任，包括但不限于对公司决策的合法性、合理性负责，对公司经营失误或违法行为承担相应的责任。这一规定旨在防止那些在幕后控制公司决策的个体逃避法律责任，确保所有对公司经营具有实际影响力的个体都能在法律框架下被适当地监管和约束。

然而，“执行公司事务”作为界定控股股东或实际控制人是否涉及“事实董事”的判断标准，其边界和内涵存在需进一步厘清的空间。举例而言，若控股股东在股东会上作出了批准公司进行合并的决议，是否意味着其执行了公司事务并因此需要履行类似董事的忠实义务、勤勉义务以及合理注意义务？考虑到新《公司法》第六十七条规定了“制订公司合并的方案”为董事会的法定职权事项，若前述问题的答案是肯定的，则意味着控股股东需要为其所不能主动控制的事项（例如董事会所做出的决议事项）承担董事责任，扩大了控股股东的责任范围。在比较法上，英国法的司法实践中对于“事实董事”的判断标准是，认定某一主体构成“事实董事”的前提是该主体从事了原本仅能由董事执行的职务事项，否则该主体可能需要为其不能控制的事项而承担责任。因此这一点，有待在日后的司法实践中进行特别关注。

（二）“影子董事”

新《公司法》第一百九十二条明确，控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，应承担连带责任。

新《公司法》所称“影子董事”指的是那些在背后指使名义上的董事作出决策的个体或实体。这些“影子董事”可能是公司的大股东、重要债权人或其他具有重大影响力的人物，他们通过间接的方式控制或显著影响公司的决策过程。新《公司法》规定，“影子董事”同样需要承担与实际执行职务的董事相似的法律责任。如果因为“影子董事”的指示或影响导致公司作出了损害公司利益或股东权益的决策，“影子董事”将直接承担相应的法律责任。此规定意在打破传统的公司治理模式中仅对表面上的董事行为进行约束的局限，通过扩大责任主体的范围，加强对公司实际控制人的监管，促进公司治理结构的公平性和透明度。

新《公司法》并没有继续沿用一审稿中“公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员……”的表述，而是采取了“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员……”的表述。从字面意思而言，“指示”有上级向下级明确下达指令的含义，但从公司实际运营的角度，控股股东或实际控制人对于董事或者高级管理人员的影响和干预可能未必局限于明确的命令或指令，其亦可能通过比较隐蔽的方式（例如建议、暗示或其他非正式沟通渠道），间接地左右董事会或经营管理层的决策。对于该种情形，能否将其解释为“指示”从而适用新《公司法》有关“影子董事”的规定，有待进一步厘清和释明

二、对“事实董事”与“影子董事”的归责路径

（一）“事实董事”的归责

根据新《公司法》第一百八十条，“事实董事”的归责要件主要有二，其一是实际行使董事职责，即“事实董事”是指在公司中实际行使董事职责和权力的个体，即使他们在名义上并未被任命为董事；其二是影响公司重大决策，即这些个体的行为必须对公司产生重大影响，包括但不限于参与公司的重大决策、指导公司的经营方针和战略等。该法条事实上拓展了董事的范围，因此对“事实董事”对归责与对普通董事对归责路径大致相同。

（二）“影子董事”的归责事实懂事”

1、归责要件

根据新《公司法》第一百九十二条规定可以较为直观的看出，“影子董事”并非直接参与公司的经营管理，而是通过董事、高管等人员间接控制并实施损害公司利益的行为。而根据《民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。以及第一千一百六十九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

基于此，对于“影子董事”归责的请求权基础为侵权之债。围绕侵权之债，进一步可以总结“影子董事”的归责要件如下：首先，侵权主体为公司实际控制人及控股股东；其次，公司实际控制人及控股股东实施了指示第三方实施侵权的行为；再次，指示行为直接或间接的造成了公司利益的损害结果；最后，指示行为与损害结果直接存在因果关系。

通过前述归责要件的分析，可确定追究“影子董事”的个案中的举证责任体系。但鉴于公司以及公司债权人身份的区别，举证的难度不同，因此建议在诉讼中的举证规定可以通过司法实务进行进一步的区分，以保证实质上的公平正义。

2、追责方式

（1）公司直接诉

根据新《新公司法》第一百八十八条，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。结合新《公司法》第一百九十二条的规定可知，“影子董事”可承担该法条规定的责任。因此，公司直接诉中既包括了公司董事会、监事会或审计委员会成员代表公司向“影子董事”提起损害赔偿诉讼，另外还应当包括公司清算组或破产管理人在公司解散清算或破产过程中追究“影子董事”的侵权法律责任。

（2）股东代表诉讼

新《公司法》第一百八十九条第四款新增双重股东代表诉讼，即公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。因此，未来公司股东在满足程序条件下，不仅可以代表公司向母公司的“影子董事”提起损害公司利益责任诉讼，还可以代表全资子公司直接向全资子公司的“影子董事”通过诉讼维权。

（3）公司以外主体诉讼，包括行政机关、公司债权人等

如果“影子董事”实施了损害公司利益行为，但鉴于其与公司董事、高管控制与被控制的人身关系，公司缺乏向其提起诉讼的动力，对此公司债权人甚至行政机关如何维护自身权利及国家利益，本次的新《公司法》并未给予正面的回应。但结合历年来的司法实务，可通过《民法典》第五百三十五条债权人代位权的规定维护自身权益。该条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。因此公司债权人或行政机关通过行使代位权，向“影子董事”主张赔偿责任。

三、公司实控人、控股股东所受影响

首先，建议公司实控人和控股股东熟悉新《公司法》下对于股东会和董事会职权的划分，如无必要，作为实控人或控股股东不行使属于董事会的职权。

其次，如果实控人或控股股东确实要执行公司事务的，则应当注意法律规定的董事忠诚义务和勤勉义务是否会与自身作为实控人或控股股东的身份相矛盾。例如，董事的忠诚义务要求董事的利益不得与公司的利益相冲突，如果控股股东或者实控人还控制其他与公司相竞争的实体，则可能会违反董事的忠诚义务，同时可能会需要将因此获得的利益（从其他竞争公司获得的收益）返还给公司。需要指出，控股股东与公司之间的关系有时是复杂且微妙的。在某些情况下，控股股东的利益与公司的利益可能存在天然的冲突。例如，控股股东可能出于本身的资金的需求推动公司进行利润分配，但利润分配可能会导致公司的现金流短缺进而影响公司的资金安排和业务发展，从而影响其他股东的权益。从商业角度来看，控股股东的类似行为并非完全缺乏合理性，因此一刀切地要求控股股东最大化维护公司，可能对控股股东施加过于严苛的义务，同时也可能导致控股股东自身陷入两难的局面。针对上述问题，我们理解，控股股东和实际控制人构成“事实董事”并需要承担类似董事的忠实义务、勤勉义务以及合理注意义务，可以考虑以公司的日常经营事项为限；对原本就属于股东会或股东决策的事项（例如增减资、分红等），是否也落入“事实董事”的范畴需要在实践中进一步确认。

最后，实践中广泛存在董事、高级管理人员由股东直接委派并向该股东“负责”的情形。在此情形下，股东很有可能成为“影子董事”，因此需要尤其注意股东可能因此与董事、高级管理人员就损害公司或者其他股东利益的行为承担连带责任。这些情况在公司发生“内斗”（如控制权争夺时）时尤为常见，比如实控人或者控股股东可能指示董事或高管进行“抢公章”等行为。如果该等行为对公司或其他股东造成损失的，实控人和控股股东将需要与董事一起就损害赔偿承担连带责任。