浅析约定放弃违约金调整条款的效力｜mhp君悦评论

违约金是民法中承担违约责任的重要形式。《民法典》第五百八十五条赋予当事人事先约定违约金的权利的同时也赋予了当事人向人民法院或仲裁机构请求调整违约金的权利。而在实务中，双方当事人常在合同中约定放弃违约金调整权利的条款，对于这一条款的效力问题，在理论和实务界都存在较大争议。本文将从典型案例出发，梳理该问题的争议焦点，并进行简要分析。

一、典型案例：“汪深与南通希望房地产开发有限公司股东出资纠纷案”

2011年12月17日，汪深等人共同签订《地块开发股东合作协议》，约定：共同投资设立希望有限责任公司，对南通家纺城附近地块进行开发，并约定各方投资比例。合作协议还约定：（1）任何一方未按约定的期限及数额进行投资，要向公司赔偿逾期出资数额的20%，并同时承担逾期出资数额银行同期贷款利息4倍的违约补偿金；（2）各股东承诺不以赔偿额过高而行使撤销本协议书约定的权利；也不以是否给公司造成损失或造成损失的数额来衡量其应承担的赔偿责任。后由于汪深未按约定时间出资，希望公司将其诉至法庭，要求汪深按照合作协议的约定赔付违约金。而汪深辩称《地块开发股东合作协议》中约定的违约金过高，远高于因违约所造成的损失，法院应当根据相关法律和司法解释的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。

二、案件争议焦点分析

1、争议焦点及法院判决

本案的主要争议焦点在于，《股东合作协议》中“各股东承诺不以赔偿额过高而行使撤销本协议书约定的权利，也不以是否给公司造成损失或造成损失的数额来衡量其应承担的赔偿责任”这一条款是否有效。

一审法院认为，该《股东合作协议》中的约定是各股东的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家、集体、第三人利益或社会公共利益，属于有效条款，对协议各方均有约束力。当事人在订立合作协议时已经放弃了请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整违约金的权利，故当事人汪深不能违反有效的特别约定以约定违约金过高为由请求法院予以调整。而二审法院认为《地块开发股东合作协议》中关于放弃对赔偿额过高而行使撤销的权利的约定无效。法律规定当事人具有请求法院予以撤销相应违约金条款或请求法院在违约金过高时予以调整的权利，该规定具有强制性，不得预先放弃。故案涉合作协议中约定“各股东承诺不以赔偿额过高而行使撤销本协议书约定的权利；也不以是否给公司造成损失或造成损失的数额来衡量其应承担的赔偿责任”，违反了法律的强制性规定，按照《合同法》第五十二条第（五）项之规定，当属无效。

2、理论和实务观点

对于这一争议问题，现行法律并没有明确的规定，在理论和实务中也存在许多分歧。在理论上主要存在两种观点：一种观点认为合同双方当事人通过约定放弃违约金调整权的条款无效，因为该约定违背了民法所追求的公平价值，且不符合立法目的，如果允许当事人事先通过约定放弃向法院请求调整违约金的权利，则容易造成对公共秩序的冲击；另一种观点则认为放弃违约金调整权利的约定是当事人意思自治的体现，符合合同自由原则的要求，也未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效事由，是具有法律效力的。

在实务中，各级人民法院对这一问题也尚未达成共识。人民法院对此主要有两种裁判观点：第一种观点认为，违约金调整申请权不是民事实体法意义上的请求权，而是民事诉讼法意义上的诉权，当事人无权进行处分；第二种观点则认为该权利属于民事权利范畴的违约金调整请求权，当事人有权进行处分。

三、笔者观点

笔者认为，当事人约定放弃违约金调整权，在诉讼中又提出违约金调整申请的，人民法院仍可以根据实际情况调整过高或过低的违约金。

首先，约定放弃违约金调整条款不符合相关法律规范的立法目的。《民法典》第五百八十五条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。此处“应当根据违约情况”表明了违约金的特点，它应当与当事人过错程度、合同履行情况、给守约方造成的损失、违约的原因、预期利益等息息相关，需要结合实际情况，根据公平原则和诚信原则进行调整，而放弃违约金调整条款明显不符合该法条的立法原意。《民法典》第五百八十五条第二款规定：当事人约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。该款表明，违约金的数额不能与另一方所受损失相差过多，即违约金的性质主要是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚功能。违约金约定是预先确定的，故违约金与违约行为所造成的实际损失不一致属于常态，法律赋予当事人向人民法院或仲裁机构请求调整违约金的权利是为了实现结果意义上的公平。如果承认约定放弃违约金调整条款的效力，就会出现这种情况：双方事前约定了巨额违约金且双方放弃请求法院调整违约金的权利。在合同实际履行过程中，即使违约方的违约行为显著轻微或违约方系因第三方违约而非故意违约，仍然要承担巨额违约金，这明显违背了《民法典》第五百八十五条的立法原意，存在架空法律规范的问题。

从权利性质角度来看，违约金调整申请权本质上属于公法性质的诉讼权利，当事人不得以约定的方式任意处分。《民法典》第五百八十五条赋予了当事人向人民法院或仲裁机构请求调整违约金的权利，这种权利并非请求义务人为或者不为某种行为，而是在违约金条款发生争议时，当事人通过诉讼或申请仲裁的方式请求司法裁判机关对违约金进行调整以维护自己合法权益的权利。从这个意义上讲，违约金调整申请权不是民事实体法意义上的请求权，而是民事诉讼法意义上的诉权。诉权是一种要求司法裁判的权利，因而相对于当事人的实体权利而言，诉权是一种程序性权利，是国家赋予当事人保护自己民事权益的一种手段。而诉讼权利是不得由当事人以约定的方式任意处分的，如果通过当事人的约定就可以随意排除法律赋予其的诉讼权利，那国家诉讼程序的严肃性和权威性就会受到损害。因此，放弃违约金调整请求权的约定是无效的，对法院没有约束力，人民法院仍然可以依据当事人的申请调整过高或过低的违约金。

从价值冲突角度来看，在法律价值体系中，各法律价值既相互协调但也可能有所冲突，民法不能单一地追求某一个法律价值。约定放弃违约金调整条款的争议主要体现了公平和自由两大价值的冲突。当事人约定放弃违约金调整请求权意在通过违约金来督促当事人履行合同，本应尊重当事人的意思自治，但自由并不是没有边界的，意思自治也应当在公平正义的框架之下进行，放弃违约金调整请求权的约定极易导致合同双方的利益失衡。如果双方约定的违约金过高，具有优势的一方很可能会滥用约定放弃违约金调整条款，违约金可能会变成压榨对方利益的工具，对公平价值产生冲击；如果双方约定的违约金过低，大大降低了违约成本，不利于维护市场秩序和维护公平交易。此外，如果事先约定的违约金显著畸高且人民法院或仲裁机构不能对其进行调整，很有可能损害到第三方利益，如违约方的债权人、员工等。《民法典》第五百八十五条第二款的规定有利于防止出现当事人滥用违约金自由原则压榨相对方的合法利益的现象，体现了对实质正义的价值追求。

约定放弃违约金调整条款违反了公平原则。公平原则是指民事主体从事民事活动时要秉承公平理念，公正、公允、合情、合理地确定各方的权利和义务。公平原则要求当事人缔约的内容要兼顾各方利益，不能顾此失彼。在约定放弃违约金调整条款时，合同双方虽处于平等地位，但经济实力强势一方可能凭借其在谈判筹码等方面的优势，在合同中约定过高的违约金，而弱势一方为了达成合作往往会选择妥协让步。且双方在缔约时对未来事物的认知是有限的，其预先约定的违约金数额可能与实际损失有较大出入。如果认为约定放弃违约金调整条款有效，那么在约定的违约金过高的情况下，弱势一方无法通过法律手段获得救济，合同的守约方会因为违约行为获得不等价的利益，双方利益会严重失衡，这明显与公平原则的内涵和精神相悖。