浅谈股权让与担保在融资类信托业务中的应用｜mhp君悦评论

让与担保是一种新型的非典型性担保，与抵押、质押、保证等典型担保方式不同，它要求将债务人或第三人财产（通常是不动产、股权或债权等）从表面形式上转移至债权人名下，用于担保债权的实现。如债务人到期清偿债务，则债权人将该财产返还给债务人或第三人；如债务人到期未能清偿债务，则债权人可对该财产进行拍卖、变卖或折价，以实现其债权。近年来，随着我国市场经济的高速发展所带来的资本融通需求和创新，股权让与担保在融资类信托业务的增信措施中发挥着越来越重要的作用。但由于缺乏统一的立法规定，各地法院在审判实务中对股权让与担保的认定和法律效力存在一定争议。本文拟通过案例分析的方式，对让与担保的构成要件、法律效力以及股权让与担保在融资类信托业务中的适用进行简要分析。

一、案例

（一）案件基本信息

一审法院：重庆市高级人民法院【(2018)渝民初113号】

原告：杭州三华园房地产开发有限公司（下称“三华园公司”）、周珩

被告：新华信托股份有限公司（下称“新华信托公司”）、浙江尚拓投资有限公司（下称“尚拓公司”）、杭州馨华园房地产开发有限公司（下称“馨华园公司”）

（二）案情简介

2010年，三华园公司（甲方）、周珩（乙方）、馨华园公司（丙方、项目公司）、新华信托公司（丁方、受托人）共同签订《馨华园股权投资信托计划合作框架协议》，约定：1、甲方以2亿元认购丁方设立的馨华园股权投资信托计划2亿元劣后受益权信托单位；2、丁方以集合投资者资金中的2亿元信托资金受让甲、乙方共同持有的项目公司100%的股权；3、信托计划预计规模为5亿元（含甲方认购的2亿元劣后信托受益权），信托期限为2年；4、甲方应以2亿元劣后受益权单位，对信托资金及收益的顺利退出予以保证；5、甲、乙、丙三方在信托计划到期时如果不配合丁方采取信托文件所提及的方式安全退出信托资金及收益，丁方有权按照法律法规相关规定处置甲方所持有的劣后信托受益权。

同年，三华园公司（甲方）、周珩（乙方）、馨华园公司（丙方、项目公司）、新华信托公司（丁方、受托人）共同签订《馨华园股权投资信托计划合作协议》，约定的合作方式除与上述框架协议约定一致的内容外，还包括：1、信托资金的具体退出方式：（1）获取项目公司的分红和减资。（2）向劣后受益人转让优先受益权。（3）转让项目公司股权。（4）信托计划满1年后，受托人经劣后受益人要求，在满足优先受益权信托单位的信托资金预期年化收益率的前提下，通过项目公司分红或减资或转让股权或其他方式提前退出或部分提前退出。但在优先受益权信托单位未全部退出前，劣后受益权信托单位不得提前退出。（5）若上述退出方式不能顺利实施，受托人可以采取其他符合法律、法规的方式处分项目公司的所有股权或相关资产，并以处置所得优先向优先受益人分配信托本金和收益，如有剩余，则向劣后受益人分配。（6）受托人有权根据信托计划的运作情况，在上述范围内自主选择信托资金的退出方式。2、信托收益的分配：优先受益权信托收益应当以现金形式进行分配，劣后受益权信托收益可以以现金、股权或其他合法的权益形式分配。3、信托本金的分配：优先受益权信托本金应当以现金形式进行分配；劣后受益权信托本金可以以现金、股权或其他合法的权益形式分配。4、甲方、乙方和丙方在信托到期后如果不配合丁方采取信托文件所提及的方式安全退出信托资金及收益，丁方有权按照法律法规相关规定处置甲方所持有的劣后信托受益权。

2010年5月，三华园公司（委托人、受益人）与新华信托公司（受托人）签订《资金信托合同（劣后受益人）》，约定的信托目的是：由受托人按照委托人的意愿，以受托人的名义，将前述信托计划中的2亿元信托资金用于受让馨华园公司（项目公司）100%的股权，其余信托资金以增资方式投资于项目公司，用于南湖天下项目开发建设，取得信托收益并分配给受益人。关于信托资金的管理与运用方式、信托资金的退出、信托收益和信托报酬的支付方式均与前述《馨华园股权投资信托计划合作协议》的约定内容一致。另外该合同还约定了信托变更、终止及信托财产归属以及受益人大会等事项。合同签订之后，三华园公司向新华信托公司支付了2亿元劣后受益权转让款。

2010年6月21日，三华园公司（转让方、甲方）、周珩（转让方、乙方）、新华信托公司（受让方）签订《股权转让协议》，约定：1.甲方将其持有的馨华园公司90%的11122.2万元股权，以1.8亿元的价格转让给丙方。2.乙方将其持有的馨华园公司10%的1235.80万元股权，以2000万元价格转让给丙方。

2010年6月24日，新华信托公司向三华园公司支付2亿元股权转让款，向馨华园公司支付3亿元款项。随后，馨华园公司办理了股东和注册资本增加的工商变更登记。变更登记后，馨华园公司的股东由三华园公司、周珩变更为新华信托公司，新华信托公司持有馨华园公司100%的股权；馨华园公司的注册资本由12358万元增加到42358万元。

2012年6月，三华园公司（甲方）、周珩（乙方）、馨华园公司（丙方、项目公司）、新华信托公司（丁方）签订《金海1号信托计划合作协议》，约定：甲方及项目公司预期无法根据《馨华园股权投资信托计划合作协议》（即原合作协议）的约定按期向新华信托公司支付优先受益权信托单位的信托本金、第二年预期收益及信托费用合计35410万元，经甲方及项目公司申请，新华信托公司拟促成将原信托计划的全部优先受益权以及劣后受益权转让给金海1号信托计划（以下称为新信托计划）的交易，为此各方达成本协议。一、甲方自愿放弃受让原信托计划全部优先信托受益权以及自愿放弃回购项目公司股权的优先回购权，并同意以2亿元资金认购新信托计划2亿元信托单位。二、各方同意新信托计划以“3亿元+原信托计划优先受益人第二年的预期收益金额”受让原信托计划全部优先受益权信托单位，以2亿元受让原信托计划中甲方持有的全部劣后受益权信托单位。三、完成第二条的交易后，新华信托公司将代表新信托计划成为原信托计划的唯一委托人/受益人，并持有原信托计划全部优先及劣后受益权信托单位。四、原信托计划信托文件及原合作协议约定，项目公司应于原信托计划生效后满12个月和18个月时以支付费用的方式分别向信托专户支付1203.125万元，两次合计2406.25万元，该款项截止目前仍未支付。本协议签订后，项目公司应于原信托计划终止时将上述款项支付原信托计划信托专户。五、原信托计划到期后，由受托人将原信托计划持有的全部权益（股权、债权、抵押、质押权利以及对项目公司、项目或者合作方的全部权利或诉求或主张等）全部分配给金海1号信托计划，由新华信托公司持有并按照本协议及其他相关约定行使权利。六、新信托计划的基本内容主要有：（1）信托计划期限：优先级信托单位的期限为2年；次级信托单位的期限为3年。（2）分配方式：首先向优先级受益人分配，全部优先级信托单位结束并进行分配后如有剩余则向次级受益人分配。七、信托的退出。甲、乙、丙方均有义务配合新华信托公司，采取各种措施或方式（包括但不限于处置项目公司的所有股权或资产）确保优先级受益人的信托资金和预期收益顺利退出。新华信托公司有权根据信托计划以及项目的运作情况，择机并自主选择信托的退出方式。在满足优先级受益人足额收回信托资金和预期收益的前提下，次级受益人即甲方有权优先受让全部优先级信托受益权或项目公司的所有股权或资产。在信托计划生效满一年后受托人致函甲方提示甲方是否行使该优先权后15日内，若甲方未行使该优先权，则该优先权自受托人致函甲方后第16日自动灭失，即甲方不再享有上述优先权，该信托计划及项目即可以进入资产处置阶段，受托人有权处置项目公司的全部股权或资产。为执行前述约定，新华信托公司有权注销次级受益人（即甲方）的全部次级信托单位，以冲抵甲、乙、丙方的相关兑付新信托计划全部信托本金及预期收益和各项费用以及支付违约金的义务。处置项目公司全部股权和/或资产所得，先用于支付处置费用及新信托计划约定的信托费用，然后按照新信托计划信托合同约定的分配顺序进行分配。后甲、乙、丙三方均未能兑付新信托计划的相关信托本金、预期收益以及各项费用，也没有行使项目公司股权或资产的优先受让权。

2017年3月27日，新华信托公司（出让方）与尚拓公司（受让方）签订《股权转让协议》，将其持有的馨华园公司100%的49354.25万元股权，以0元价格转让给受让方。2017年3月31日，馨华园公司在工商机关进行了股东变更登记。

2018年5月15日，三华园公司、周珩诉至重庆市高级人民法院，请求确认：

1、确认新华信托公司尚拓公司之间签订的《股权转让协议》无效，且新华信托公司处分馨华园公司股权的行为无效；

2、确认登记于尚拓公司名下的馨华园公司100%股权为三华园公司和周珩所有（其中90%的股权为三华园公司所有，10%的股权为周珩所有）；

3、判令馨华园公司向工商登记机关办理股东变更登记手续，将上述第二项确定的股权分别变更登记至三华园公司和周珩名下，由尚拓公司协助办理变更登记手续；

4、本案诉讼费由新华信托公司、尚拓公司、馨华园公司承担。

2018年9月29日，重庆市高级人民法院判决驳回原告诉讼请求。判决做出后，三华园公司和周珩不服，向最高人民法院提起上诉，后因自身原因撤回上诉，最高人民法院于2019年5月10日做出裁定（【(2019)最高法民终206号】）：准许三华园公司、周珩撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。

（三）裁判要点与评析

在上述案例中，原告三华园公司、周珩认为新华信托公司与馨华园公司之间系借款法律关系，新华信托公司实际上是代三华园公司、周珩持有馨华园公司的股权，馨华园公司股权变更登记至新华信托公司名下的行为可以理解为为保障新华信托公司债权安全而由三华园公司、周珩向新华信托公司提供的股权让与担保，并非真正意义上的股权转让。但法院认为新华信托公司代表“馨华园股权投资信托计划”，以2亿元信托资金受让馨华园公司的全部股权，之后向馨华园公司增资3亿元。“馨华园股权投资信托计划”到期之后，各方约定由“金海1号信托计划”受让“馨华园股权投资信托计划”的全部信托受益权，并由新华信托公司代表金海1号信托计划持有馨华园公司的全部股权，且再次向馨华园公司增资6996.25万元。因此，从相关合同的约定内容以及各方对合同的履行行为看，新华信托公司与三华园公司、周珩之间没有代持股权或者是股权让与担保的意思表示和行为。新华信托公司设立股权投资信托计划收购三华园公司、周珩持有的馨华园股权并对馨华园进行增资的行为系股权投资行为，并非单纯的借款行为，进而间接否定了三华园公司、周珩与新华信托公司之间成立股权让与担保法律关系。

笔者认为，通过对各方当事人签署的系列协议、信托文件进行分析，可以看出新华信托公司与馨华园公司之间的交易符合融资类信托（信托贷款）的特点，而《馨华园股权投资信托计划合作协议》又约定：优先受益权的信托本金和收益应以现金形式进行分配，劣后受益权的信托本金和收益可以采用现金、股权或其他合法的权益形式进行分配，这其中的股权分配方式为劣后受益人三华园公司适用股权让与担保取回担保股权提供了可能。只是各方当事人未能在相关文件中明确约定股权转让的让与担保的性质，加上三华园公司、周珩以及馨华园公司最终未能在“馨华园股权投资信托计划”到期前履行相关债务，促成新信托计划“金海1号信托计划”的设立并受让原信托计划的全部信托收益权，最终丧失了适用股权让与担保的基础。在本案中，尽管法院间接否定三华园公司、周珩与新华信托公司之间成立让与担保法律关系的做法固然有一定的法律和事实依据，但在满足一定生效要件的情形下，认定三华园公司、周珩与新华信托公司之间存在股权让与担保法律关系亦不违反法律规定。

二、让与担保的法律效力

尽管我国之前的《物权法》、《担保法》以及后续颁布的《民法典》中均未对让与担保做出明确规定，但我国的审判实务中对让与担保的法律效力是持肯定态度的。

2015年6月23日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《民间借贷司法解释》”）第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”这一条款最先在形式上规定了“让与担保”的特征和雏形，尽管没有使用“让与担保”的字样，但实际已肯定了让与担保合同的效力。

2017年8月4日发布的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条第3款规定：“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。”这一规定不但肯定了新型担保（包括让与担保）的法律效力，还主张在不存在合同法第52条规定的合同无效情形的前提下，依法认定新型担保的物权效力。

最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“会议纪要”）第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”第89条第2款规定：“当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71 条的规定加以确定。”可见《会议纪要》不但首次明确使用了“让与担保”的概念，而且还对让与担保的一般适用情形以及其在资金信托中的应用和认定做出明确规范。

由此可见，我国司法实践不但肯定了让与担保的法律效力甚至是物权效力，而且还对其具体适用做出明确认定和规范。

三、让与担保的生效要件

（一）债权人对债务人享有合法主债权

与抵押、质押、保证等典型担保方式一样，让与担保是为确保债权人债权的顺利实现而设立，因此，在让与担保合同之外，必然存在一个约定债权人与债务人之间主要债权债务关系且合法有效的主合同。

（二）债权人与债务人或第三人之间存在设立让与担保的明确意思表示

约定不明，往往容易发生争议。在上述案例中，在不考虑其他因素的情形下，如果三华园公司、周珩在与新华信托公司签署的《股权转让协议》中明确约定：三华园公司、周珩仅在名义上向新华信托公司转让馨华园公司股权，旨在就馨华园公司的融资或借款行为向新华信托公司提供让与担保，并非真正的股权转让行为，那么法院的判决结果可能会截然不同。

（三）须办理财产权转移手续

要设立让与担保，债务人或第三人必须将用于担保的财产在形式上转移至债权人名下，完善财产权转移手续（如办理不动产过户手续、股权或债权变更登记手续），否则让与担保不成立，这是让与担保与抵押、质押、保证等典型担保方式的最大区别。

（四）禁止流质

尽管在让与担保条件中，债务人或第三人须将其财产形式上转移至债权人名下，但在让与担保合同中不得约定在债务人到期不能清偿债务的情形下，担保财产归债权人所有，因为这违反了我国民事法律有关禁止流质的原则规定。

四、关于股权让与担保在融资类信托业务中的适用建议

在融资类信托业务中，常见的交易模式为：由信托公司发起设立信托（通常是集合资金信托），以募集的信托资金购买融资方持有的不动产、股权、债权等特定资产或特定资产收益权，并由融资方或第三方在约定期限内，以“资产初始转让价款本金+溢价款”回购该等特定资产或特定资产收益权，并相应提供抵押、质押、保证等传统增信措施。作为一种新型担保方式，股权让与担保可以在融资类信托业务中更好地丰富信托公司的增信手段，从而进一步有效降低信托公司的债权实现风险。为了能最大限度地发挥和实现增信功能，笔者建议信托公司或相关金融机构在融资类信托业务中，可在股权让与担保合同中对下列事项做出约定：

（一）让与担保的生效要件

见本文第二条，此处不再赘述。

（二）在合同中明确约定股权转让的让与担保性质

这一点非常重要。融资类型信托业务的交易结构设计通常较为复杂，特别是结构化融资类信托业务，除了常规的抵押、质押、保证、回购等增信措施外，还有劣后级受益人对优先级收益人优先取得投资本金和预期收益提供担保。如不能在相关合同中明确约定股权转让的让与担保的性质，很可能导致让与担保的增信预期落空。本文提及的案例就属于此种情形。

（三）信托公司在名义上持有目标公司股权期间享有参与公司管理、取得分红权、表决权等股东权利

在股权让与担保的情形下，尽管信托公司只是目标公司的名义股东，但通过合法程序向目标公司派驻董事、高院或财务总监参与公司管理，可以对目标公司的重大经营活动（特别是涉及重大款项收入和支出的项目）实施监管，这也是债权增信中必不可少的一环。

在相关系列交易文件中明确约定股权转让的让与担保性质的前提下，信托公司与债务人或第三人约定信托公司在名义持股期间享有分红权、表决权等股东权利，不违反法律、行政法规的禁止性规定，不违反公序良俗，亦不会损害第三人的利益，而且这种约定可以从股东收益和公司治理层面切实保障信托公司让与担保权的实现。

（四）在担保债权得到实现的情形下，债务人或第三人向信托公司回购出让股权的价格

明确约定债务人或第三人向信托公司回购出让股权的价格，可以避免在担保债权得到实现时产生不必要的争议。股权价格的约定通常考虑设立让与担保时的股权出让价格、股权回购时溢价、信托公司已取得的分红以及可能产生的税收（如有）等因素。

（五）在担保债权无法得到实现情形下，担保股权的处置方式

根据禁止流质原则，在担保债权无法得到实现情形下，信托公司只能采用拍卖、变卖或折价方式处置担保股权，因此各方当事人应在股权让与担保合同中就担保股权的处置方式（如拍卖、变卖、折价，或在地方金融交易所挂牌等）、评估机构、评估方式、债务人或第三人的优先购买权等事项做出详细约定。