现行规定下招标相关的规避问题及合同的实质性变更分析｜mhp君悦评论

本文主要探讨的是招投标相关的规避招标及阴阳合同下的合同效力问题。需要注意的是：招投标的相关规定作为工程领域的要求，政府采购中各级国家组织使用财政性资金采购范围内的工程时，根据《中华人民共和国政府采购法》第四条仍需要适用招标投标法的相关规定。但是政府采购中的货物、服务项目则不用。

一、必须招标的项目范围

《中华人民共和国招标投标法》明确规定，其的适用范围是境内的工程建设项目以及与工程建设有关的设备、材料等的采购，所以可以说招投标法，就是工程招投标法。

2018年以后陆续发布的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围》等规定，对必须招标的范围进行了限缩和明确：限缩的是民间资本投资的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境等项目，明确的是删除“其他建设项目”“其他公用事业项目”兜底条款，有效的避免造成适用中的扩大。

现行规定下主要是以下工程项目必须招标：即关系社会公共利益、公众安全的项目和国有资金投资或者国内外的政府、国际组织融资、援助的项目。这些项目达到《必须招标的工程项目规定》规定的金额标准的，应该进行招标。招标方式上原则上以公开招标为主，符合特定条件的才可以用邀请招标。

当然，非必须招标的项目一旦适用招标程序，其也必须按照中标合同进行签署及结算。当然对于其他只针对必须进行招投标的规定条款，该类项目可以不予适用。

二、影响合同效力的主要法律风险点

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》招标中有任何违法违规事项对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效。

常见的违法违规事项包括规避招投标、合同的实质性变更、串通围标、挂靠、违法转分包等，本文此次主要就规避招投标和合同的实质性变更展开。

1. 规避招标

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条就明确规定：规避招投标而签订的合同无效。规避招标一般包括以肢解发包、化整为零、大吨小标或者通过虚构涉密项目、应急项目、使用专利技术等形式。我国法律对于化整为零或者以其他任何方式规避招标做了明确的禁止性规定，但是对于司法实践来讲，规避招标的形式多样。这里主要选取有明确规定的规避方式展开阐述，其他的还是要结合具体案例实际分析。

（1）对于续签合同是否属于规避招标：全国人大法工委编辑的《招标投标法释义》就认为，先签一个小数额的合同，执行完毕后再续签若干次，规避了强制招标，属于《招标投标法》规定的“以其他方式规避招标”。不过，按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，停建缓建后恢复建设的单位工程或在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程且承包人未发生变更的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不招标。

（2）对于什么属于化整为零：《必须招标的工程项目规定》明确规定，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。同时，按照我国的相关规定，分包符合相关标准的也必须招标。也就是说以合并招标为原则，分开操作为例外。

2. 合同的实质性变更

合同的实质性变更通俗的讲也就是阴阳合同，我国法律法规是明确禁止在中标合同外再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这里的实质性内容指的是工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，同时对这些进行了变更的内容是无效的。最常见的一般都是工程价款的变更，通过“东边不亮西边亮”等方式变相降低工程价款按照规定也属于无效约定。

当然，对于上述内容也不能机械式地认定为一旦变更均为实质性内容不一致，也要结合实际情况进行判定，比如就有观点认为“固定单价承包模式下，双方根据协商确定的工程量调整合同总价，并未背离招投标文件的实质性内容”。至于该合同是实质性变更还是合理变更，还是应该结合实际情况判断该变更是否影响其他投标人中标或者损害国家利益、社会公共利益，以及变更本身是否对合同当事人权利义务构成实质影响，也就是从招投标的公开、公平、公正和诚实信用的原则出发，对其目的、理由、依据等正当性和必要性进行分析。

值得一提的是，对于不属于必须招标的项目，因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的不属于合同的实质性变更。