浅析集体土地相关问题（一）——集体土地的流转｜mhp君悦评论

浅析集体土地相关问题（一）——集体土地的流转

《中华人民共和国土地管理法》按照土地用途的不同，将我国土地分为农用地、建设用地和未利用地；按照土地性质和所有权人的不同，又可分为国有土地和集体土地。集体建设用地又可细分为宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地，是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使用的土地。我国农村集体土地实行“三权分置”，所谓“三权分置”是指农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权三权分置并行，这是我国农业农村领域继家庭承包制后又一次重大理论突破和制度创新。本文将集体土地的相关问题分为集体土地的流转、集体土地的收回以及集体土地的共性问题这三大类，分别进行阐述。

一、集体土地的流转

集体土地流转一方面指集体土地经营权的流转，一方面指集体建设用地使用权的流转。

（一） 集体土地经营权的流转

1. 基本规定

集体土地经营权针对的是农用地，该流转是指承包方保留承包权，在与发包方承包关系保持不变的前提下，将土地经营权部分或者全部交由他人自主开展农业生产经营活动的行为。

根据《农村土地经营权流转管理办法》和2023年5月1日最新开始实施的《农村土地承包合同管理办法》：承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。土地经营权流转应当坚持农村土地农民集体所有、农户家庭承包经营的基本制度，保持农村土地承包关系稳定并长久不变，遵循依法、自愿、有偿原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方流转土地经营权。同时，亦不得损害农村集体经济组织和利害关系人的合法权益，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境，不得改变承包土地的所有权性质及其农业用途，确保农地农用，优先用于粮食生产，制止耕地“非农化”、防止耕地“非粮化”。

2. 主要形式[1]

（1）转包

转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。(浙江温州模式)

（2）转让

转让指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。

（3）互换

互换指承包方之间为了方便耕作与管理或发展某项专业性生产，通过集体出面协调，农户自愿协商的办法，将农户经营的地块相互交换经营权，兑换条件由双方商定或村集体出面调解，土地的承包权不变，流转期限具有一定的周期性。(重庆江津模式)

（4）出租

出租指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。(安徽小岗模式)

（5）土地入股

土地入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，以土地的使用权入股，兴办股份制或股份合作制企业，或连片开发发展规模经营项目，所得利润按股分红。(上海奉贤模式)

（6）反租倒包

反租倒包是指村委会将承包到户的土地通过租赁形式集中到集体(称为反租)，进行统一规划和布局，然后将土地的使用权通过市场的方式承包给农业经营大户或者从事农业经营公司(称为倒包)的土地经营方式。

3. 必要条件和程序

（1）流转当事人

根据《农村土地经营权流转管理办法》，集体土地的承包方在承包期限内有权依法自主决定土地的经营权是否流转，以及流转对象、方式、期限等，流转收益归承包方所有。但流转的受让方应当为具有农业经营能力或组织的组织和个人，同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，并且禁止改变土地的农业用途。禁止闲置、荒芜耕地，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。

（2）法定程序

各地就流转程序的规定都略有不同，具体还需咨询当地有关部门，但参考《农村土地经营权流转管理办法》、《土地管理法》以及延庆县、西华县等地方规定，农村土地承包经营权的流转大致可分为五个步骤：

• 意向告知

承包方与受让方（即村集体经济组织）达成土地流转意向后，应及时告知发包方并填写相关申请文件。承包方委托第三方流转其土地经营权的，由第三方填写相关文件并应当出具承包方盖章签字的委托书；承包方委托发包方的，发包方需将情况上报县、乡（镇）农村土堆承包经营权流转服务中心或办事处。

• 初步审核
  

由发包方对流转意向进行初步审核。

• 指导签订
  

乡（镇）流转服务中心或办事处应当向流转双方提供统一文本格式的流转合同，并指导签订。流转合同中有违反法律法规的，应当及时予以纠正。

• 提请备案和鉴证
  

流转合同签订后，发包方应予以确认盖章签字，并交乡（镇）流转服务中心或办事处备案，流转合同一式四份，流转双方各执一份，乡（镇）流转服务中心或办事处和村集体经济组织各备案一份。有合同有争议的流转双方可以乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门鉴证。同时，发包方做好土地承包合同和土地承包经营权证的变更、注销、换发等手续

（二）集体建设用地使用权的流转

1. 基本规定

建设用地使用权针对的是集体建设用地，可以具体到宅基地和集体经营性建设用地，该流转是指在集体土地所有权不变的情况下，依据土地所有权与土地使用权相分离的原则，将集体建设用地的使用权以转让、租赁、作价出资等方式发生移转的行为，其实质是土地使用权主体的变更。

根据《土地管理法》：针对宅基地，国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅，但农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准；针对集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，但该流转应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

2. 主要形式

（1）宅基地

根据《关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住宅盘活利用工作的通知》、《土地管理法》等规定，在充分保障农民宅基地合法权益的前提下，农村集体经济组织及其成员可以采取自营、出租、入股、合作等多种方式盘活利用农村闲置宅基地和闲置住宅，也鼓励有一定经济实力的农村集体经济组织对闲置宅基地和闲置住宅进行统一盘活利用。同时根据宅基地的特性，国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，也支持宅基地在农村集体经济组织内部流转。【(2023)京01民终836号】案例印证了宅基地的内部流转性：农村宅基地属于农村集体所有，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与特定的集体经济组织成员身份相联系，禁止向集体组织外的成员非法转让。

需注意的是，实践中还存在通过转让宅基地建房指标来实现宅基地实际使用人变更的情况，但该转让仍需符合法律规定的在集体经济组织内部转让。【(2021)渝0230民初79号】案例显示，农村宅基地使用权具有身份性质，原则上由农村村民享有，被告系城镇居民，亦非集体经济组织成员，不能享有宅基地使用权。因此，原被双方之间签订的《宅基地合作协议书》涉及农村宅基地建房指标的转让，协议书违反了法律的禁止性规定，该协议书无效。

另，根据2019年发布的《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》，在符合国土空间规划、用途管制和依法取得前提下，国家允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市。据此，在闲置宅基地能够依法转为集体经营性建设用地的前提下，其亦可以通过入市来实现盘活利用。

（2）集体经营性建设用地

根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的相关规定，在符合相应主管部门的要求下，集体经营性建设用地可以通过出让、出租、转让、互换、出资、赠与、抵押等形式进行流转，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

3. 必要条件和程序

（1）宅基地

宅基地使用权的取得是由集体经济组织无偿分配的，因此宅基地的流转并不能仅靠流转双方合意就完成，必须经过集体组织的同意，目前实践中除非集体组织成员的继承事项外，宅基地的流转只能在本集体经济组织成员间进行，不得跨村转让，更不得向非农户籍的居民转让。就流转程序而言，目前法律并无细节规定，具体还需咨询当地有关部门。

（2）集体经营性建设用地

就流转程序而言，各地规定都略有不同，具体还需咨询当地有关部门，但参考《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等相关规定，就各地共性而言，集体经营性建设用地的流转需经过以下程序：

• 集体经济组织编制集体经营性建设用地出让、出租等方案

方案中应当载明宗地的土地界址、面积、用途、规划条件、产业准入和生态环境保护要求、使用期限、交易方式、入市价格、集体收益分配安排等内容。

• 通过集体讨论表决
  

该等方案应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的表决同意，并形成书面意见。

• 将方案及集体经济组织成员表决的意见报送审查
  

集体经济组织在使用权入市前不少于十个工作日报市、县人民政府。市、县人民政府认为该方案不符合规划条件或者产业准入和生态环境保护等要求的，应当在收到方案后五个工作日内提出修改意见。土地所有权人应当按照市、县人民政府的意见进行修改。

• 通过公开方式确定土地使用者
  

土地所有权人应当依据集体经营性建设用地出让、出租等方案，以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者。根据相关规定，应在集体产权交易中心办理公开交易。

• 签署书面合同并报备案
  

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权依法转让、互换、出资、赠与或者抵押的，双方应当签订书面合同，并书面通知土地所有权人。根据国务院自然资源主管部门制定的合同示范文本与土地使用者签署合同，合同中应载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式，以及违约责任和解决争议的方法等，并报市、县人民政府自然资源主管部门备案。

[1] 2020-9-12吕四港镇政府信息公开：我国农村土地流转的现状及意义 - 农村土地承包经营流转 (qidong.gov.cn)

附件一：相关法条

*《中华人民共和国土地管理法》

4：国家实行土地用途管制制度。

国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地

9：城市市区的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

62：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。

农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。编制乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划应当统筹并合理安排宅基地用地，改善农村村民居住环境和条件。

农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。

国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。

国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。

63：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。

*《农村土地经营权流转管理办法》

2：土地经营权流转应当坚持农村土地农民集体所有、农户家庭承包经营的基本制度，保持农村土地承包关系稳定并长久不变，遵循依法、自愿、有偿原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方流转土地经营权。

3：土地经营权流转不得损害农村集体经济组织和利害关系人的合法权益，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境，不得改变承包土地的所有权性质及其农业用途，确保农地农用，优先用于粮食生产，制止耕地“非农化”、防止耕地“非粮化”。

6：承包方在承包期限内有权依法自主决定土地经营权是否流转，以及流转对象、方式、期限等。

11：受让方应当依照有关法律法规保护土地，禁止改变土地的农业用途。禁止闲置、荒芜耕地，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。

14：承包方可以采取出租（转包）、入股或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转土地经营权。

出租（转包），是指承包方将部分或者全部土地经营权，租赁给他人从事农业生产经营。

入股，是指承包方将部分或者全部土地经营权作价出资，成为公司、合作经济组织等股东或者成员，并用于农业生产经营。

22：乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当向达成流转意向的双方提供统一文本格式的流转合同，并指导签订。流转合同中有违反法律法规的，应当及时予以纠正。

23：乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立土地经营权流转台账，及时准确记载流转情况。

24：乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当对土地经营权流转有关文件、资料及流转合同等进行归档并妥善保管。

25：鼓励各地建立土地经营权流转市场或者农村产权交易市场。县级以上地方人民政府农业农村主管（农村经营管理）部门应当加强业务指导，督促其建立健全运行规则，规范开展土地经营权流转政策咨询、信息发布、合同签订、交易鉴证、权益评估、融资担保、档案管理等服务。

26：县级以上地方人民政府农业农村主管（农村经营管理）部门应当按照统一标准和技术规范建立国家、省、市、县等互联互通的农村土地承包信息应用平台，健全土地经营权流转合同网签制度，提升土地经营权流转规范化、信息化管理水平。

29：县级以上地方人民政府对工商企业等社会资本流转土地经营权，依法建立分级资格审查和项目审核制度。审查审核的一般程序如下：

（一）受让主体与承包方就流转面积、期限、价款等进行协商并签订流转意向协议书。涉及未承包到户集体土地等集体资源的，应当按照法定程序经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并与集体经济组织签订流转意向协议书。

（二）受让主体按照分级审查审核规定，分别向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门或者县级以上地方人民政府农业农村主管（农村经营管理）部门提出申请，并提交流转意向协议书、农业经营能力或者资质证明、流转项目规划等相关材料。

（三）县级以上地方人民政府或者乡（镇）人民政府应当依法组织相关职能部门、农村集体经济组织代表、农民代表、专家等就土地用途、受让主体农业经营能力，以及经营项目是否符合粮食生产等产业规划等进行审查审核，并于受理之日起20个工作日内作出审查审核意见。

（四）审查审核通过的，受让主体与承包方签订土地经营权流转合同。未按规定提交审查审核申请或者审查审核未通过的，不得开展土地经营权流转活动。

*《农村土地承包合同管理办法》

5：农村土地承包合同管理应当充分维护农民的财产权益，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。妇女与男子享有平等的承包农村土地的权利。

承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。

*《中华人民共和国土地管理法实施条例》

38：国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用。

41：土地所有权人应当依据集体经营性建设用地出让、出租等方案，以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者，双方应当签订书面合同，载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式，以及违约责任和解决争议的方法等，并报市、县人民政府自然资源主管部门备案。未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效；造成损失的，依法承担民事责任。合同示范文本由国务院自然资源主管部门制定。

*《关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住宅盘活利用工作的通知》

（二）支持培育盘活利用主体。在充分保障农民宅基地合法权益的前提下，支持农村集体经济组织及其成员采取自营、出租、入股、合作等多种方式盘活利用农村闲置宅基地和闲置住宅。鼓励有一定经济实力的农村集体经济组织对闲置宅基地和闲置住宅进行统一盘活利用。支持返乡人员依托自有和闲置住宅发展适合的乡村产业项目。引导有实力、有意愿、有责任的企业有序参与盘活利用工作。依法保护各类主体的合法权益，推动形成多方参与、合作共赢的良好局面。

*《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》

（八）建立集体经营性建设用地入市制度。加快完成农村集体建设用地使用权确权登记颁证。按照国家统一部署，在符合国土空间规划、用途管制和依法取得前提下，允许农村集体经营性建设用地入市，允许就地入市或异地调整入市；允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市；推动城中村、城边村、村级工业园等可连片开发区域土地依法合规整治入市；推进集体经营性建设用地使用权和地上建筑物所有权房地一体、分割转让。完善农村土地征收制度，缩小征地范围，规范征地程序，维护被征地农民和农民集体权益。

*《延庆县人民政府批转县农经站关于推进农村土地承包经营权流转工作意见的通知》

（六）流转程序

1.意向协商

流转当事人应当在平等协商的基础上就流转方式、期限、价款等具体条件达成流转意向。

2.合同签订

（1）流转当事人在平等协商一致的基础上签订规范的书面合同。

（2）流转合同的统一格式文本由县农经站提供。

（3）流转合同一般包括以下内容：①流转当事人的姓名、住所；②流转土地的四至、座落、面积、质量等级；③流转的期限和起止日期；④流转方式；⑤流转土地的用途；⑥流转当事人的权利和义务；⑦流转价款及支付方式；⑧流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；⑨违约责任。

（4）承包方自愿委托村集体或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章。

（5）以转让方式流转的，必须事先向发包方提出转让申请并经发包方同意。

（6）全村性的土地流转，本村全体承包户均委托发包方进行流转的，发包方应对接转方的资信及经营能力进行审查。流转应当采取招标、公开协商等形式进行，并且由村民（代表）会议讨论决定。

（7）乡（镇）经管站应当对流转合同的签订进行全面指导和监督，以确保流转合同的公开、公平、公正。

3.合同鉴证

流转合同签订后，流转当事人可以向乡（镇）经管站申请合同鉴证，也可以向公证处申请合同公证。

4.登记备案

（1）流转合同应报发包方和乡（镇）经管站备案。

（2）乡（镇）经管站应当建立土地流转情况登记册，及时准确记载土地流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更、注销登记。

5.档案管理

乡（镇）、村应当对土地流转合同及有关文件、文本、资料等进行分类归档并妥善保管。

6.争议解决

土地流转当事人应自觉履行流转合同，因流转发生纠纷的，当事人可以通过协商解决；协商不成的，可以向所在村委会或乡（镇）人民政府申请调解解决；当事人不愿协商或协商、调解不成的，可以向县农村土地承包纠纷仲裁机构申请仲裁，也可以直接向县人民法院起诉。