不完全劳动关系在企业内应用场景的法律与实务探讨｜mhp君悦评论

客户画像

A公司，为某行业内合同销售组织，主营业务为向上游客户提供合同约定区域内的市场推广服务。A公司除通过传统方式拓展渠道寻求合作之外，为触达更多客户终端，吸引更多人员参与推广服务，还借力互联网技术自建APP，通过发布所推广产品的相关信息，实现推广人员的招募引流。

有意向的合作人员首先通过登录注册成为APP个人会员，在完成对A公司推广产品的进一步了解后，A公司也会对个人提供的与其专业背景相关的信息进行审查。双方经协商一致，最终签署《服务推广项目承揽协议》（以下简称“服务承揽协议”），约定合作期间的各自权利义务，并特别约定，A公司将通过第三方灵活用工平台（以下简称“平台企业”）来支付协议约定报酬。

客户诉求

A公司对以下几个问题提出了困惑，希望律师能给出诊断分析。

第一，引入第三方灵活用工平台+签订《服务推广项目承揽协议》的做法，是否能有效阻断在A公司与推广人员之间被认定为事实劳动关系？

第二，如不能有效阻断，A公司与推广人员之间是否会被认定为事实劳动关系？究竟应如何准确界定双方之间的法律关系？

同时，客户也提出了具体服务诉求，希望律师结合现有用工模式，给出优化建议。

律师调研

在A公司的上述业务场景中，律师通过审查A公司与平台企业签署的《合作协议》，详细了解了双方合作业务的具体流程，重点关注了如下情况并汇总：

1、人员来源与招募方式。

推广人员的获得是A公司通过自建的APP引流实现，由A公司以己方名义与意向人员接洽，并最终签署协议。期间，平台企业既未提供获取人员的协助，也未代为实施招募。就推广人员与A公司的合作促成，平台企业甚至无中介功能；

2、合作协议约定与履行情况。

根据A公司与平台企业的合作协议，平台企业不参与对推广人员的进入与退出管理，更不参与对推广人员服务过程的管理，A公司仅按与推广人员约定的计酬方式，按月转账至平台企业账户，再由平台企业向推广人员代为支付报酬，并代扣代缴个人所得税；除代为支付报酬外，平台企业并无其他合同义务。

律师认为，在这一过程，A公司并无将业务总体转包至平台企业的意思表示，平台企业仅扮演了助力A公司与推广人员间完成财务结算的工具角色，据此不能直接得出第三方灵活就业平台阻断了A公司与推广人员之间形成劳动关系的结论。

就A公司业务负责人所关心的A公司与推广人员之间是否会被认定为事实劳动关系，律师总体意见是，除了服务承揽协议的条款约定（即协议外观）之外，更多要看协议实际履行情况，及A公司对推广人员的实际管理情况。传统劳动法体系中，认定用人单位与劳动者之间形成劳动关系，主要是通过人身从属性、经济从属性和组织从属性者三个维度进行判断，司法实践中对于劳动关系的认定也一直遵循“重实质（用工管理过程），轻形式（签署的有名合同）”的原则。

律师审查了A公司与推广人员签署的《服务推广项目承揽协议》，同时对A公司业务负责人做了相关访谈，就服务承揽协议约定与履行情况提出如下【问题清单】并逐项分析：

1、人身从属性：

1.1. 服务规则的控制如何？A公司负责就推广产品之特性向推广人员进行简单培训，要求推广人员遵守A公司制定的《与推广对象活动交流准则》，同时另有关于商业反舞弊、反贿赂的相关要求与培训，；

1.2. 工作时间的控制如何？A公司对推广人员的服务时间、服务频次以及服务周期均不作特别要求，推广人员就服务时间安排有较大的自主权；

1.3. 工作过程的控制如何？A公司要求推广人员在服务过程中，视个人服务进展在A公司自有软件系统内上报服务日志，便于A公司掌握推广服务对象的基本情况、商业诉求以及推广服务所涉的具体业务类型与业务量，A公司视情况需要进行必要的辅导，但不进行量化考核，也没有兜底的推广量要求；

2、经济从属性：

2.1. 开展工作时的必要工具如何提供？A公司向推广人员提供必要的推广物料与宣传资料，但推广人员对外公示为上游客户而非A公司的推广人员；

2.2. 工作报酬如何计发？A公司依双方签署的服务承揽协议，视推广人员在软件系统内申报并核实后的服务日志与推广业务成果来结算报酬，下不兜底，上不封顶。结算规则公开透明，结算周期原则上为按月结算，通过第三方平台企业代为支付。推广人员的报酬仅与推广活动完成结果相关，与A公司经营状况及个人在推广活动中消耗的服务时间无关；

2.3. 福利及费用报销如何处理？推广人员不享受A公司任何福利待遇，自行承担推广活动过程中产生的必要支出，包括但不仅限于交通、食宿等，但A公司要求推广人员保留相关与工作过程相关的文件、记录与票据，以备A公司在上游客户要求提供工作报告时给予协助；

3、组织从属性

3.1. 推广人员能否同时为其他公司服务？A公司并不禁止推广人员在合作期内与其他组织保持合作，但禁止推广人员在合作约定区域之外推广，亦禁止在合作期间或合作终止后的一定期限内在合作约定区域内推广与原推广产品有竞争关系的产品；

3.2. 推广人员就服务项目的信息如何获得？除公示信息外，推广人员就服务项目的信息主要来源于A公司，并不定期A公司处获得关于项目信息的更新；

3.3. A公司对推广人员是否有劳动纪律要求？A公司对推广人员的管理要求主要集中于对推广产品信息的精准介绍，提供信息支持、与推广产品相关的技术支持，强化反舞弊、反贿赂等合规管理，并未涉及推广过程与推广方式相关的制度约束；

3.4. 推广人员是否能自由退出与A公司的合作？双方经提前60日通知后均可自由退出合作，不涉及提前解约的违约责任。

观点集成

围绕上述维度充分调研后，律师倾向性认为， 推广人员为A公司的服务表现为新型就业形态，恰接近于人社部曾提及的“不完全劳动关系”。

人社部曾于2021年发文《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，首次提出将“不完全符合确立劳动关系的情形，但企业对劳动者进行劳动管理”的情况称为“不完全劳动关系”，给新就业形态下的劳动用工争议提供了新的解决思路。但，就如何认定劳动者与用工单位之间是否成立“不完全劳动关系”，该意见并未给出明确判断标准。

广东省曾发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》中将“不完全劳动关系”认定为新型用工关系，并规定若用工双方未予明确或未有书面协议（合同）约定的，同时具备三个条件，且不符合劳动关系特征的，可确定为新型用工关系。三个条件分别是“第一，劳动者从事的工作依赖于平台企业提供的信息，并以平台企业名义提供劳动或服务；第二，新业态企业对劳动者进行劳动管理，但劳动者对决定是否或何时提供劳动或服务具有较大自由度；第三，劳动者从一个或多个新业务企业获得报酬，报酬的算法及支付周期取决于平台交易规则。”

除广东省之外，各地在针对新就业形态的具体政策中，更多是采取列举式描述，但并未说明该类情形是否属于一种新的法律关系。例如，江苏省认为“新业态劳动者有较强的工作安排自主权，在线工作接受平台规则管理或算法约束并获得劳动报酬的情形属于不完全劳动关系”；内蒙古认为根据《劳动法》、《劳动合同法》等无法确认劳动关系，劳动者虽工作有较强的自主性、可自由安排工作时间，但起上线工作提供劳动的过程，要遵守企业确定的算法和劳动规则并受其管理的，属于不完全符合确立劳动关系；上海则将“企业对劳动者进行劳动管理，劳动者劳动过程要遵守平台企业确定算法等规则的”，视为不完全符合确立劳动关系情形；

结合前述问题清单与调研结果，复盘A公司的用工过程，律师认为，推广人员与A公司之间表现为弱人身属性与弱组织属性，同时，从经济属性的维度看，推广人员自担服务过程中的费用，其获得报酬的对价是推广结果而非推广耗时，且报酬的结算依赖于A公司软件系统的结算规则。推广人员具有较高的劳动自主权，而A公司仅通过具体业务场景中服务的合规要求及收入的计算方式等对推广人员进行约束，通过系统内推广人员上报的服务日志了解服务进展，A公司虽有一定的优势地位，但推广人员整体服务过程并不受较大支配且退出并不受限，应考虑双方属于“不完全劳动关系”。

优化建议

在明确了上述基本观点之后，针对A公司的这种不完全劳动关系，律师提出了如下优化建议：

1、重新梳理原《服务推广项目承揽协议》中相关条款，比对服务地关于“不完全劳动关系”的属地化要求，审查合同要素是否完备，重点关注服务时间、服务频次、服务地点、服务过程，服务人员的自主安排权应在原协议中予以强化；

2、重新梳理公司内与该项目相关岗位的用工管理方式，尤其是可能存在不完全劳动关系的工作岗位，从人员招募、培训管理、报酬结算规则、福利待遇、工作具体要求、工作成果的考核方式等角度拟定与之匹配的规章制度，并在公司内部与形成劳动关系的员工实行显著的差异化管理；

3、重新梳理内部管理流程，确保协议外观与协议实际履行情况的一致性，避免名义上为不完全劳动关系，实质管理过程表现为标准劳动关系的情况存在；

4、重新评估服务人员在服务过程中发生职业伤害的风险等级，适时引入商业保险，配置必要的劳动防护装置，提供职业安全培训，避免因员工遭受职业伤害时或会引发的工伤赔偿义务；

5、加强对服务地劳动人事政策的关注与调研，掌握当地关于新就业形态的最新政策、口径，与当地新就业形态劳动争议调解组织建立良好沟通，获得必要的辅导；

6、针对不完全劳动关系员工，适时引导符合条件的服务人员在提供服务前，以灵活就业人员身份登记并参加社保；