简析《互联网广告管理办法》修订的重要条款｜mhp君悦评论

2023年3月24日，国家市场监督管理总局修订发布了《互联网广告管理办法》（以下简称“《管理办法》”），《管理办法》将于2023年5月1日起施行，原国家工商行政管理总局2016年颁布的《互联网广告暂行管理办法》（以下简称《暂行办法》）同时废止。《管理办法》在《暂行办法》的基础上做了较为全面的修订完善，优化细化了互联网广告各项行为规范，以适应我国互联网广告业务发展新特点、新趋势、新要求。本文结合笔者为互联网广告业务服务的经验，对《管理办法》中修订的重点条款予以简要解读，供读者参考。

一，禁止变相发布医疗保健广告

法条：

第八条 禁止以介绍健康、养生知识等形式，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。

介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。

解析：

《管理办法》第八条第一款吸收了《广告法》第19条对“变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告”的禁止性规定，另将“特殊医学用途配方食品”广告亦纳入禁止发布变相广告的范畴。

该条第二款细化规定了变相发布医疗保健广告的典型行为，将自媒体中常见的在养生、保健科普图文、视频中附加医疗、保健类产品链接等购买方式的形式直接认定为变相发布广告。

实务中，有些养生、保健科普图文、视频中，虽然不包含购物链接等购买方式信息，但如果在内容和目的上被认定为是“推销商品或服务”，同样可能会受到规制。上海市市场监督管理局于2020年做出的行政处罚决定书中即把涉案当事人在微信公众号中“通过文字和图片的形式在宣传推介关联公司的商品美罗R板蓝根口服液”的行为认定为“本质上间接推销了当事人对该商品的服务”的药品广告发布行为。

二、调整了必须显著标明“广告”的范围

法条：

第九条　互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。

对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。

除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。

解析：

《管理办法》第九条限缩了必须标注“广告”的情形，修改了原《暂行办法》要求所有互联网广告必须显著标明“广告”的规定，仅要求“竞价排名的商品或者服务”以及“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的”这两种广告类型必须显著标明“广告”。不过，根据本条第一款的规定，即便其它类型互联网广告不再必须标明“广告”，也仍应保证其具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。

三、细化广告经营者、广告发布者的档案管理要求

条文：

第十四条　广告经营者、广告发布者应当按照下列规定，建立、健全和实施互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度：

（一）查验并登记广告主的真实身份、地址和有效联系方式等信息，建立广告档案并定期查验更新，记录、保存广告活动的有关电子数据；相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年；

（二）查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布；

（三）配备熟悉广告法律法规的广告审核人员或者设立广告审核机构。

本办法所称身份信息包括名称（姓名）、统一社会信用代码（身份证件号码）等。

广告经营者、广告发布者应当依法配合市场监督管理部门开展的互联网广告行业调查，及时提供真实、准确、完整的资料。

第十五条 利用算法推荐等方式发布互联网广告的，应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。

解读：

《管理办法》第十四条加强了广告经营者、广告发布者对档案中登记的广告主的身份、地址和联系方式的审查义务，要求必须是真实有效的。该条还明确了广告经营者、广告发布者档案保存时间，即自广告发布行为终了之日起不少于三年。

此外，第十四条和第十五条增加了需进行档案保存的信息类型，即广告活动的有关电子数据和算法推荐广告的相关信息。前者在实践中主要包括广告的投放数量、点击量等电子数据，后者按规定主要包括算法推荐相关规则、广告投放记录等。

四、新增广告主的档案管理义务

条文：

第十三条第四款 广告主自行发布互联网广告的，广告发布行为应当符合法律法规的要求，建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。

解析：

《广告法》仅要求广告经营者、广告发布者在承接广告业务的过程中建立相应档案管理制度，并未明确要求广告主建立、管理广告档案。但在自媒体发达的今天，众多广告主可在多种互联网媒介上自行发布广告，从而出现广告主和广告发布者身份竞合的情形。因此，本条款新增了关于广告主自行发布广告需要建立广告档案的要求，即广告主在通过自建网站，以及自有的客户端、互联网应用程序、公众号、网络店铺页面等互联网媒介自行发布广告的情形下须对其发布广告的行为承担与广告发布者类似的档案管理义务。

五、明确链接广告核对义务范围并引入避风港规则

条文：

第十八条 发布含有链接的互联网广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。

第二十八条第三款 广告主、广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改，并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的，可以依法从轻、减轻或者不予行政处罚。

解析：

《管理办法》十八条明确了广告发布者落地页审核义务的范围限于前端广告的“下一级链接中的相关广告内容”（行业中称为“一跳落地页”）。一跳落地页通常为广告主官网、电商详情页/购买页、应用市场下载页面、H5活动页面等形式。鉴于这些落地页的承载页面往往是由广告主自行设置或享有控制权，故本条款在综合考量广告发布者的合规能力、消费者保护以及保障互联网广告行业长远发展等因素的基础上，将核对义务的范围合理限定为一跳落地页，而不扩大至一跳落地页的衍生链接。

同时，《管理办法》第二十八条还规定了类似于网络侵权中的“ 避风港原则”。虽然本条相较于于《管理办法》征求意见稿中的规定，将广告主也列入了可以适用避风港原则的范围，但笔者认为本条规定实质是为广告经营者和广告发布者提供一定程度的避风港，因为通常情况下广告主应对跳转链接内容承担最终责任。值得一提的是，本条对适用避风港原则的证明责任要求还是很高的，因此笔者从管理角度建议广告经营者、广告发布者留存核对一跳落地页的全过程并做好广告活动主体信息的查验和档案建立工作。

六、明确直播相关主体的责任认定

条文：

第十九条 商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。

直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。

直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。

直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。

解析：

《管理办法》第十九条将直播带货纳入了广告监管范畴，该条明确规定了在网络直播构成商业广告的情形下，直播间运营者、直播间营销人员应根据其具体工作内容依法承担广告经营者、广告发布者及广告代言人的责任和义务。关于“直播间运营者”和“直播营销人员”的定义可参考《网络直播营销管理办法（施行）》中的规定。

七、新增广告代言人管辖规定

条文：

第二十条第一款 对违法互联网广告实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者、广告代言人以及互联网信息服务提供者有困难的，可以将违法情况移送其所在地市场监督管理部门处理。广告代言人为自然人的，为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地。

解析：

针对知名艺人、娱乐明星、网络红人等虚假违规代言问题，《办法》进一步细化了监管措施，新增了对广告代言人管辖的规定，将广告代言人的监管交由“为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地”的市场监督管理部门管辖，从而为有效规范广告代言活动进一步夯实了监管程序基础。

八、细化规定了互联网信息服务提供者的责任

法条：

第十六条 互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中应当采取措施防范、制止违法广告，并遵守下列规定：

（一）记录、保存利用其信息服务发布广告的用户真实身份信息，信息记录保存时间自信息服务提供行为终了之日起不少于三年；

（二）对利用其信息服务发布的广告内容进行监测、排查，发现违法广告的，应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开发布链接等必要措施予以制止，并保留相关记录；

（三）建立有效的投诉、举报受理和处置机制，设置便捷的投诉举报入口或者公布投诉举报方式，及时受理和处理投诉举报；

（四）不得以技术手段或者其他手段阻挠、妨碍市场监督管理部门开展广告监测；

（五）配合市场监督管理部门调查互联网广告违法行为，并根据市场监督管理部门的要求，及时采取技术手段保存涉嫌违法广告的证据材料，如实提供相关广告发布者的真实身份信息、广告修改记录以及相关商品或者服务的交易信息等；

（六）依据服务协议和平台规则对利用其信息服务发布违法广告的用户采取警示、暂停或者终止服务等措施。

解析：

《广告法》规定了互联网信息服务提供者对其明知或者应知利用其信息发布平台发布的违法广告应当予以制止。本条是在前述规定的基础上进一步细化规定了互联网信息服务提供者的义务。所谓互联网信息服务提供者，是指为广告活动提供信息通道、信息存储等技术服务的主体，并不参与互联网广告设计、制作、代理、发布等活动。如果参与，互联网信息服务提供者也将承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。

附：《暂行办法》与《管理办法》全文对比表（点击可查看）