期货和衍生品交易中适当性义务案例评析（二）｜mhp君悦评论

本次新施行的《期货和衍生品法》明确交易者分类与适当性制度，辅以调解制度和民事赔偿诉讼制度，用以强化对期货交易者，尤其是对普通交易者的保护。笔者拟从近年来关于投资者适当性管理的典型案例入手，预分为五个篇章为读者深入探讨期货经营机构及其他金融机构在进行期货和衍生品交易过程中，应当如何履行适当性义务，举证责任如何分配、以及违反的法律后果等问题，以期从实证分析的角度为期货及衍生品交易相关参与主体履行新法项下的适当性义务提供借鉴。

在上文《期货和衍生品交易中适当性义务案例评析（一）》中，笔者详细阐述了关于适当性义务的构成与适用对象的认定；今天，笔者将继续围绕“期货经营机构及其他金融机构违反适当性义务下的责任承担及相关免责事由的认定”展开探讨。本文是该系列案例评析文章的第二篇，后续文章将进行连载，敬请各位读者持续关注。

（二）关于期货经营机构及其他金融机构违反适当性义务下的责任承担及相关免责事由的认定

参考案例1：张竹青、平安银行股份有限公司青岛南京路支行侵权责任纠纷案件【案号：(2016)鲁02民终2169号，以下简称“张竹青案”】

1. 基本案情

张竹青系平安银行钻石卡持卡客户，李艳、薛莹在涉案交易发生时均系平安银行股份有限公司青岛南京路支行的理财经理。2011年5月11日，李艳向张竹青推荐了黄金（T+D）产品。张竹青在平安银行的网页上开通了贵金属交易账户，并于当日从其储蓄账户向其贵金属交易账户转账100万元进行黄金（T+D）交易。在平安银行开通贵金属交易zhanghu账户当天，张竹青在平安银行南京路支行签订了书面的《委托理财协议》一份，委托方为张竹青，代理方为“恒紫金公司”。后，张竹青因该产品发生投资亏损，诉请平安银行青岛南京路支行、平安银行、李艳、薛莹连带返还张竹青损失的资金及利息。

2. 法院观点

一审法院认为，张竹青并未与平安银行签订委托理财协议，黄金（T+D）也并非平安银行的理财产品，平安银行为客户提供的是进行黄金（T+D）交易的平台，因此，张竹青与平安银行之间并非委托理财合同关系，张竹青起诉的诉讼请求基础法律关系为侵权，但其主张缺乏事实和法律依据，不符合侵权责任的构成要件，故判决驳回其诉讼请求。

二审法院否定了一审法院的认定，认为案涉黄金（T+D）属金融衍生品，可双向买卖、杠杆交易，系一款适合拥有一定投资经验且风险承受能力较高客户群的高风险投资产品。平安银行青岛南京路支行向张竹青推介投资产品，提供投资建议等前述民事行为，系向张竹青提供投资或理财顾问服务，与张竹青构成金融服务法律关系。二审法院认定平安银行青岛南京路支行未履行适当性义务，包括风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务，且存在主观恶意，对张竹青的交易知情权、自主选择服务权、交易安全权均构成侵权，具体为：（1）平安银行青岛南京路支行无法证明其对张竹青的风险承受能力进行过评估，应承担举证不能的法律后果。根据《个人理财业务风险管理指引》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定[1]，法院认为，即使平安银行青岛南京路支行经对张竹青的风险承受能力评估后，可确定张竹青具备投资这一高风险产品的能力，也不可以据此就向张竹青主动推介这一与衍生交易相关的高风险投资产品；只有在张竹青主动要求了解时，平安银行青岛南京路支行才可向张竹青当面说明此产品的投资风险和基本知识，且须以书面形式确认是张竹青主动要求了解。（2）平安银行青岛南京路支行对银监会和上海黄金交易所的规定以及平安银行预先拟定的格式合同内容均应明知，却既未同张竹青签订书面《代理个人客户贵金属交易业务协议书》，也未向缺乏高风险金融产品投资经验的张竹青提供《交易风险揭示书》并作出充分解释后由张竹青签名。故即使确系张竹青本人亲自在网上勾选点击相关模块，也不能有效证明平安银行青岛南京路支行已充分尽到了其风险提示义务。（3）银行工作人员李艳在向张竹青推介时，未告知张竹青已有其他客户因黄金T+D交易而发生巨额亏损，仍积极推介。二审法院判定平安银行青岛南京路支行应赔偿张竹青的投资本金损失；对张竹青关于赔偿其利息损失的诉讼请求，不予支持。

3. 分析总结

本案系商业银行在销售金融衍生品服务过程中未履行适当性义务而对交易者承担赔偿责任的案件。笔者认为，法院在审理过程中，首先会基于商业银行与投资者之间的交易行为以及金融产品性质定性，确认商业银行与投资者之间是否存在金融服务法律关系，其次会对商业银行是否履行适当性义务的争议焦点采用实质性审查，包括（1）根据金融产品风险和投资者的实际情况进行比对，结合了投资者的专业程度，交易历史和经验、金融产品的复杂程度等综合因素进行判断；（2）核查商业银行在销售高风险金融产品前是否对投资者进行了风险承受能力评估，是否依照评估结果，向客户推荐合适的投资产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的投资产品；（3）商业银行是否就金融产品向投资者进行充分的交易风险提示，充分解释交易合同内容以及披露产品目前收益情形；（4）查明纠纷中是否存在投资者未提供正确信息影响商业银行履行适当性审查的情况，或者查明商业银行履行适当性义务的瑕疵与过错对投资者自主决定是否有影响等免责情形，以认定商业银行是否构成对投资者合法权益造成损害并承担赔偿责任。

参考案例2：胡象斌与中国银行股份有限公司上海市田林路支行、大成基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷案【案号：(2016)沪民再31号，以下简称“胡象斌案”】[2]

1. 基本案情

2011 年 3 月，胡象斌在中国建设银行股份有限公司上海市田林路支行（以下简称“中国银行田林路支行”）处认购了由中国银行担任资产托管人的100 万元开放式基金产品，约定投资范围为 A 股、股指期货、基金、债券、权证等，胡象斌在交易凭条上签字确认，签名下方记载：“本人充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理甲银行代理的基金业务，自担投资风险”，胡象斌在交易凭条背面的《风险提示函》下方签字。2011年3月4日，中国银行田林支行作为评估机构，测评胡象斌的风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健性。同日，胡象斌提交的《个人产品理财业务交易信息确认表》的投资意愿确认栏记载：“根据贵行为本人进行的风险评估结果显示，本人不适宜购买本产品。但本人认为，本人已经充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险，并有足够的风险承受能力和投资分辨能力购买该产品。现特别声明此次投资的决定和实施是本人自愿选择，其投资结果引致风险由本人自行承担”，胡象斌对此亦签字确认。但涉案资管合同文本后附的《股指期货交易风险提示函》中资产委托人落款处为空白。法院另查明，胡象斌曾与本案理财产品结构类似的基金并盈利，且担任某公司股东。且自2015 年起，胡象斌开始从事股权投资，投资金额较高。之后，因涉案理财产品发生亏损，胡象斌即以中国银行田林路支行主动推介高于其风险承受能力的理财产品为由，起诉要求银行赔偿其投资损失 180,642.62 元及利息。

2. 法院观点

再审法院经审理认为，本案中的银行与个人构成金融服务法律关系。涉案理财产品的本金损失分担应结合双方的过错责任的大小予以综合考量。首先，从风险评估结果看，胡象斌为稳健性投资者，其风险承受能力较低，但高于“保护本金不受损失和保持资产的流动性为首要目标”的保守型投资者，且自主决定购买涉案理财产品。胡象斌作为具备通常认知能力的自然人，在中国银行田林路支行履行风险提示义务的情况下，对其从事的交易行为的风险与上述书面承诺可能的法律后果应属明知。再从胡象斌的投资经验来看，在购买本案系争理财产品之前，其曾经购买与本案系争理财产品风险等级相当的理财产品，并获得盈利，结合其还曾担任某公司股东及之后从事股权投资等风险较高投资行为等情形综合考虑，胡象斌系具备一定经验的金融投资者，其虽为稳健性投资者，但对系争理财产品发生亏损的风险应有所预期，并已书面承诺愿意自担风险，按照“卖者尽责、买者自负”原则，应自担涉案理财产品本金损失的主要责任。其次，中国银行田林路支行在销售系争理财产品过程中未充分、完整地履行理财产品的风险提示义务，风险披露手续不完备，存在过错，应对本金损失承担相应赔偿责任，鉴于胡象斌本人对本金损失承担主要责任，中国银行田林路支行承担的赔偿责任可以适当减轻，应承担40%的赔偿责任。

3. 分析总结

本案除了明确金融机构应如何履行适当性义务外，还涉及金融机构主张免责事由应如何认定的问题。

笔者注意到，本案是一起历经了一审、二审、再审程序的案件。一审认为银行只是理财产品的代销机构，其行为虽有瑕疵但不构成过错，因此驳回了胡象斌的全部诉讼请求；二审则认为银行与胡象斌构成金融法律服务关系，其行为具有侵权过错，故改判支持了胡象斌赔偿本金的请求；再审法院则遵循了“卖者尽责、买者自负”的裁判理念与价值取向，认为胡象斌作为具备一定经验的金融投资者，应按照“买者自负”原则承担本金损失的主要责任，最终撤销了一审、二审判决，判令银行承担本金损失40%的赔偿责任。再审判决通过明确消费者和金融机构按自身过错程度分担责任的裁判规则，平衡了金融消费者权益保护案件中各方当事主体的权利、义务，而且，本案不仅反映出司法机关对金融机构妥善履行适当性义务的实务要求，更体现了我国金融市场倡导理性投资的价值导向。

另一方面，通过该案例可见审判人员对金融机构与金融消费者、投资者之间构成的法律关系、由此引发纠纷的实质和如何承担责任等问题的认定上存在不同认识，而这种认识亦会随着审判沿革调整侧重点。

比如，在吴志芳诉招商银行上海北川支行（案号：(2019)沪74民终348号）案件中，招商银行对吴志芳的风险能力测评结果为稳健型投资者(A2)，适合稳健型(R2)及以下产品，但吴志芳仍通过电话申购了风险等级为R4的产品。由于吴志芳进行超风险购买，故招商银行按规定向吴志芳进行风险告知和购买确认。法院据此认为，在招商银行尽到信息披露及风险揭示等义务情况下，吴志芳仍主动要求购买，招商银行已履行相关义务，未有违约违规行为。

正如笔者在前一章节中提到的，由于现行司法实践认为金融机构违反适当性义务属于缔约过失责任，故应根据主客观相一致的标准认定金融机构的责任：如在金融机构已尽到诸如尽职调查和风险披露义务的情况下，消费者明知其所购买的产品超出了自身风险承受能力而依然要求投资的，则是否应由消费者自负全责；而如果消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或接受服务不适当的，其依法可以获得的信赖利益应相应减少，则金融机构应有权请求免除相应责任。尽管现行司法实践对金融机构履行适当性义务作出了明确要求，但需要承认的是，在现实中也确有一部分消费者基于既往的交易经验、教育与工作背景等因素，可以自主决定交易行为。通过前述案例可知，在金融机构能够举证证明根据消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，其违反适当性义务并未影响消费者作出自主决定的，消费者仍应自行承担相应的投资风险。

综上，笔者认为，在期货交易者保护机制的构建工作中，除应考虑到对交易者利益提供保护之外，如何平衡经营机构与交易者之间的权利义务关系也应在司法实践中予以体现。

- 未完待续 -

[1] 前述二部法律现已被《商业银行理财业务监督管理办法》废止。根据《商业银行理财业务监督管理办法》第26条规定，商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。商业银行理财产品宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映理财产品的重要特性，充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息，所使用的语言表述必须真实、准确和清晰。商业银行发行理财产品，不得宣传理财产品预期收益率，在理财产品宣传销售文本中只能登载该理财产品或者本行同类理财产品的过往平均业绩和最好、最差业绩，并以醒目文字提醒投资者“理财产品过往业绩不代表其未来表现，不等于理财产品实际收益，投资须谨慎”；该法第29条规定，商业银行只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围，在销售系统中设置销售限制措施。

[2] 参考《2019 年度上海法院金融商事审判十大案例》。