创始股东能否以经营管理权受限或丧失为由主张豁免业绩补偿责任｜MHP君悦评论

————业绩承诺&补偿责任————

在现实投资并购交易中，业绩承诺条款越来越多的被运用到交易合同之中。业绩承诺的功能在于解决信息不对称性问题，确保目标公司运营的持续连贯性。特别是在上市公司中，业绩承诺通常作为上市公司投资并购交易的重要组成部分，对于减少交易双方信息不对称、降低投融资风险、保护上市公司中小股东的合法权益具有重要意义。

因此，在投资并购交易模型中，最为常见的交易方式是：由创始股东主导目标公司的经营管理，投资/并购方仅委派董事，并不直接参与到目标公司的日常经营管理中。此种模式下，主流观点认为，投资/并购方以投资方式获得目标公司的股东身份，再以股东身份以委派董事等方式参与经营管理，是其依法享有的股东权利，不应以此认定为“干涉”公司经营管理，该等行为并不影响对业绩承诺条款的相关判断。

实践中还有两种更为极端一些的情形：1、投资人和创始股东共同参与公司日常经营管理，并参与一些重大决策；2、创始股东不再参与公司经营管理，而是由投资人独自掌管。在这两种情形下，一种是投资人“干涉”创始股东对公司的经营管理，另一种是创始股东被投资人“取而代之”不再参与公司经营管理。由于通常情况认为业绩承诺是与公司经营管理权相对应的，即只有掌控经营管理权，才有可能对公司业绩作出承诺；如果经营管理权受到了“干涉”，甚至是丧失了对公司的经营管理权，那么业绩承诺就失去了其存在的基础和前提。实践中，在业绩承诺未能实现的情况下，创始股东多半是以自己的经营管理权受到“干涉”或者丧失而主张豁免业绩补偿责任。

那么，业绩承诺义务人能否以其丧失经营管理权为由要求豁免业绩补偿责任呢？或者说，业绩承诺义务人能否以其经营管理权受到“干涉”为由而要求减免业绩补偿责任呢？

首先，我们需要明确一个攻防场景：一旦承诺业绩不达标，投资/并购方要求创始股东履行业绩补偿义务；创始股东作为业绩补偿义务方，则多以其对目标公司经营管理权受限或丧失为由要求减免业绩补偿责任。在此对立冲突的场景之中，我们认为，法律角度而言，创始股东是相对被动的，毕竟白纸黑字、清清楚楚，纵有不合情理之处，也难谓之违法。因此，创始股东必须承担更高的证明责任，以证明业绩未达标系投资/并购方行为所致。我们甚至可以大胆猜想，一旦业绩承诺订立，业绩承诺事实上与目标公司的经营管理权掌控毫无干系，业绩承诺并不建立在对经营管理权的掌控之上；创始股东如欲以经营管理权受限或丧失为由主张豁免业绩补偿责任，则须证明：1、业绩承诺与经营管理权有直接关联；2、投资/并购方的不当行为导致业绩不达标。

1、不实控显然不是借

我们先来看最高院的一则判例。最高院在最高法民终959号民事判决书中写道：在信达公司受让安尼公司股权后，安尼公司治理结构的安排和经营模式的调整符合《股权转让及增资协议》的约定。李廷义与信达公司签署《股权转让及增资协议》即视为同意在信达公司作为控股股东的情况下，作出业绩承诺。现李廷义以信达公司系安尼公司控股股东和实际控制人，其无法对安尼公司业绩产生直接和实质性影响为由主张不承担责任，不能成立。至于李廷义所称的“高州”平安城市安防项目、“化州”平安城市安防项目、“e安邦”项目等项目如何实施属于安尼公司内部经营决策问题，公司经营必然存在风险，现有证据不足以证明安尼公司实施上述项目必然带来营利，且能实现双方约定的业绩目标，也不足以证明信达公司存在故意阻止安尼公司经营获利的主观恶意。故李廷义主张信达公司在经营过程中利用实际控制人身份不正当阻止李廷义经营公司完成业绩目标，视为安尼公司的业绩目标完成，不能成立。

上述案例中，作为业绩承诺义务人，李廷义以“信达公司系安尼公司控股股东和实际控制人，其无法对安尼公司业绩产生直接和实质性影响”为由主张不承担业绩补偿责任。显然，这一主张未得到支持，裁判核心理由是：1、安尼公司治理结构的安排和经营模式的调整符合《股权转让及增资协议》的约定；2、李廷义与信达公司签署《股权转让及增资协议》即视为同意在信达公司作为控股股东的情况下，作出业绩承诺。由此看来，对于创始股东而言，但凡是“可预见”、“可预期”的事由，均不能成为豁免业绩补偿义务的抗辩。通俗而言，就是你在签约时已经同意的条件和安排，不能再以此为由对业绩承诺作出抗辩。李廷义还提出了部分项目未能如期实施的抗辩，也被法院以“不足以证明信达公司存在故意阻止安尼公司经营获利的主观恶意”为由予以驳回。

相类似的观点也出现在湖北省荆州市中级人民法院(2021)鄂10民初137号民事判决书中，法院审理后认为：关于许志涛主张股权转让后湖北天银系原告派遣人员进行经营管理，而非其负责生产经营，其不应承担补足责任，本院认为，《股权转让及增资协议》中对于公司的法人治理结构和经营管理安排进行了约定，在签署协议时许志涛应明知股权转让后公司经营管理结构将发生变化，增资后原告占股60%，董事会中原告占三分之二席，经理由原告提名，现仅以2016年湖北天银系原告派遣人员进行经营管理为由拒绝承担净利润补足责任没有依据，不予支持。

很显然，仅以己方不实控为由主张免责的抗辩事由极为单薄，特别是在签约时已经明知这种管理结构安排的情况下，颇有些“早知今日何必当初”的感觉。投资并购交易中，投资/并购方在成为目标公司股东后，当然有权以股东身份参与公司管理；如果投资/并购方是以股东名义行使股东权利，当然不应成为创始股东主张豁免业绩补偿责任的抗辩事由。

2、干涉经营管理较难认定

一定有人会问：如果投资/并购方不单单是行使股东权利，而是严重干涉公司经营管理，又该作何认定呢？这里确实存在着一个较难界定的界限，即行使股东权利与干涉经营管理的界限，两者之间的划分似乎并不清晰。怎样才算严重“干涉”公司经营管理，这是实践中的认定难点。

我们通常意义上理解的经营管理权，应当是指委派人员参与公司的日常经营管理活动，即体现在参与公司经营管理的人员上，也即我们通常在协议中所定义的核心经营管理团队。创始股东抗辩所称的“干涉”无非是指更换了该团队的核心成员。但问题在于，一方面投资/并购方作为股东，享有法定的“选择管理者”的法定权利，另一方面又受限于不能“干涉”公司的经营管理。我们认为，由于两者的界限并不明显，创始股东以投资/并购方“干涉”公司经营管理为由主张豁免业绩补偿责任的难度很大，这一点在司法实践中有所体现。

北京市高级人民法院在(2022)京民终58号民事判决书中认定：在业绩承诺期内，天地祥云实行董事会领导下的总经理负责制，科华数据委派的董事（含董事长）均按照天地祥云章程行使权利、履行义务，不干预总经理及现有经营团队的正常经营管理活动，天地祥云管理层应充分保证科华数据推荐、董事会聘任的财务总监（财务负责人）正常履行工作职责。当事人并未约定天地祥云由总经理及现有经营团队脱离董事会独立经营管理，云聚投资、达道投资、石军提交的邮件、《警示函》及相关邮件反映科华数据人员对天地祥云有关经营项目的法律风险、项目资料、印章管理等事宜提出意见，不足以证明科华数据限制天地祥云及管理团队业务发展，严重干涉管理团队正常经营管理，更不能证明科华数据的上述行为对天地祥云业绩目标的实现构成实质性影响。云聚投资、达道投资、石军亦未提交其他证据佐证，故对云聚投资、达道投资、石军关于科华数据粗暴干涉天地祥云管理团队业务经营、实际参与控制天地祥云的经营管理的主张，一审法院不予支持。云聚投资、达道投资、石军还主张科华数据将部分天地祥云原核心管理团队成员调离原岗位，导致天地祥云总经理石军及其他核心管理人员将工作和时间精力用在云集团业务发展以及其任职单位工作，严重影响天地祥云发展和业绩完成，但云聚投资、达道投资、石军没有提交证据证明云集团系依法成立的独立于天地祥云的实体，石军对其兼任云集团执行总裁和云决策委员会副主任，以及部分天地祥云管理团队人员职务调整提出了异议，也没有提交证据证明科华数据任命天地祥云总经理石军为云集团执行总裁，将部分天地祥云原核心管理团队成员调离原岗位，与天地祥云业绩目标实现之间存在因果关系。

广东省深圳市中级人民法院在(2018)粤03民终17606号民事判决书中认定：关于张伦被免去总经理职位是否阻却对赌条件成就。《增资扩股协议》中约定，对于骏卓公司原有高层及中层管理人员，非因营私舞弊或严重失职行为，不会单方面做出辞退决定。在2016年7月12日召开的骏卓公司董事会中以其委派的3名董事所投多数票通过董事会决议免去张伦的总经理职务，由何州担任骏卓公司总经理，并无证据证明张伦被大族公司辞退。张伦、何州、谢启胜的主要辩解意见为张伦是张伦、何州、谢启胜经营团队的核心，具有不可替代性，其被解雇导致公司经营失败；大族公司操控公司经营决策，张伦、何州、谢启胜无经营权，无法控制成本，所以无法保证利润。对此，一审法院认为，张伦、何州、谢启胜作为具有丰富市场经验的主体，应对其与大族公司的约定及其后果有合理预期，其未提供证据证实当事人双方就张伦、何州、谢启胜不担任骏卓公司主要经营管理人员则免除回购义务作出约定，且三人中何州、谢启胜仍在骏卓公司工作，何州担任骏卓公司总经理，并无证据证明张伦是否担任总经理并负责经营管理骏卓公司系实现对赌业绩的前提条件，故张伦、何州、谢启胜的此项抗辩无事实依据，一审法院不予采信。与财务投资不同，战略投资者是指具有技术、管理、市场、人才优势，致力于长期投资合作的投资人，因此更加注重对公司的控制权。大族公司取得骏卓公司51%股权并委派3名董事系经与张伦、何州、谢启胜协商确定，张伦、何州、谢启胜亦应预见大族公司持有半数以上表决权后骏卓公司成为大族公司的控股子公司，大族公司能够通过股东会、董事会控制骏卓公司，故张伦、何州、谢启胜此项抗辩于法无据，一审法院不予采信。

二审判决进一步认为，《增资扩股协议》第八条第3点约定：“大族公司承诺：对于骏卓公司原有高层及中层管理人员，非因营私舞弊或严重失职行为，不会单方面作出辞退决定。”首先，该董事会决议免去张伦总经理职务，并非辞退张伦。其次，《增资扩股协议》第五条第2点约定：“董事长由大族公司提名，总经理由丙方（张伦、何州、谢启胜）提名”，该条款并未约定必须由张伦担任总经理，而是由张伦、何州、谢启胜提名。董事会任命何州担任总经理，何州仍代表丙方利益，并没有改变卓俊公司的经营管理权，也并无证据证明该提名有违反约定的情形。再次，张伦、何州、谢启胜主张张伦为骏卓公司的主要经营者、开拓市场的负责人，提供了90%的公司的订单，但其均未能提交证据予以证明，无法证明免去张伦的职务与目标业绩未实现之间存在直接因果关系。张伦、何州、谢启胜该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

以上两则案例均针对创始股东提出的经营管理被“干涉”作出正面分析认定：北京高院的核心逻辑是董事会、总经理、现有经营团队以及财务负责人等依据公司法和公司章程规定，各司其责，互相之间是分工协作的关系，不可谓“干涉”；并无证明表明部分人员的调动与目标公司业绩承诺存在因果关系。深圳中院则对更换目标公司总经理作出了正面回应，认为各方并未就“张伦、何州、谢启胜不担任骏卓公司主要经营管理人员则免除回购义务作出约定”、“并无证据证明张伦是否担任总经理并负责经营管理骏卓公司系实现对赌业绩的前提条件”、“应对其与大族公司的约定及其后果有合理预期”。可见，由于参与经营管理本身就是股东的法定权利，如何才算作“过度干涉”本身就难以界定，创始股东以经营管理权受到干涉为由主张豁免业绩补偿义务较难成立。

3、退出经营管理后的业绩补偿义务存争议

必须承认，目标公司的业绩与经营管理密不可分，不同的团队管理之下，公司业绩必然有所不同。因此，在投资/并购方100%持股特别是原管理团队全部退出目标公司经营管理的情况下，再要求创始股东对公司业绩作出承诺并承担补偿责任似有不妥。

对此，实践中确有两种截然不同的观点：一方认为创始股东在明知自己全面退出公司经营管理的情况下，仍自愿与投资/并购方订立业绩承诺条款，说明其认可即便目标公司不在自己实际掌控之下，仍愿意作出业绩承诺，该承诺合法有效，创始股东理应遵守。另一方则认为，业绩与经营管理密不可分，一旦不再掌控经营管理权，业绩承诺也就失去了起码的前提和基础，要求不掌控公司经营管理的创始股东承担业绩承诺义务显然是不公平的。

在四川省高级人民法院(2019)川民终1130号民事判决书中，四川高院认为：本案股权转让前，徐征是3家目标医院的大股东兼法人代表，对3家目标医院的经营管理至关重要。股权转让后，二上诉人通过受让股权取得100%股权，3家目标医院的管理采取董事会领导下的院长负责制，董事会中的6名董事会成员由二上诉人委派，董事长一名由徐征担任，徐征的任期3年；二上诉人委派财务人员。应该说，3家目标医院的管理模式没有发生根本变化，仅是管理层和股东发生了变化，在股权转让后的董事会组成和决策中，徐征担任董事长即意味着承担未来3年三家目标医院的经营管理决策管理职责，以继续发挥其作为原股东及管理层的经营管理优势。实践中，对赌的功能实质通常为投资方规避对目标医院未来发展的不确定性及收购股权时信息不对称需要对未来目标医院的估值进行的调整。本案则属于发生在原股东与受让方之间的业绩对赌。正是基于徐征前期对三家目标医院的经营管理经营优势，作为对赌一方的原股东来说，指定徐征担任董事长管理目标医院，方能控制目标医院未来的经营风险及实现承诺的目标医院业绩，二上诉人作为投资方也由此降低了其经营风险，将经营不善的风险交由原股东及徐征，由原股东及徐征承担业绩差额的补偿，这符合对赌双方的利益驱动，也符合双方业绩对赌的初衷。如股权转让之后，受让方全盘接管管理公司，原股东指定的管理层不再管理经营目标医院，仍由原股东及实际控制人承担经营业绩不达约定的补偿，明显加重了原股东所应承担的风险，也有悖公司法基本原理。故，应认定徐征担任公司3年董事长，是《业绩补偿之补充协议》实现的重要条件。本案徐征被暂停职务后，徐征及兰益商务中心等13家合伙企业无法参与和控制目标医院的运营，也难以实现对目标医院经营业绩的控制和预期，继续履行《业绩承诺之补充协议》关于业绩不达标将进行补偿的约定丧失了基础，京福华越中心、恒康医疗公司的上述行为导致《业绩承诺之补充协议》中业绩补偿条款无法继续履行，其行为构成根本违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，兰益商务中心等13家合伙企业及徐征有权要求解除《业绩承诺之补充协议》中2018、2019年度业绩补偿条款。由于徐征被停止和免除董事长职务发生在2018年初，对2017年合同的履行没有影响。因此，《业绩承诺之补充协议》关于2017年度业绩补偿条款不应予以解除，2018、2019年度的业绩补偿条款，应当予以解除。一审判决认定二上诉人暂停徐征职务构成根本性违约，《业绩承诺之补充协议》关于2018、2019年度的业绩补偿条款，应当予以解除正确，二审予以支持。

我们认为，通常情况下，业绩承诺有其计算方式和测算依据，虽与经营管理相关，但并非完全依托于经营管理。相比之下，投资/并购方支付的交易对价（特别是基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值）则完全根据依托于公司业绩。简而言之，业绩承诺可以脱离经营管理，但交易对价必然依托业绩承诺。从这个意义上来说，业绩补偿责任并非不能脱离经营管理权的行使。创始股东能否豁免业绩补偿义务，与其是否实际掌控公司经营管理并无直接关联。作为创始股东，在与投资/并购方的交易中凭着公司未来盈利预期获得高估值而获益，其因此而签下业绩承诺条款，在业绩不达标时承担业绩补偿义务，也是天经地义。更何况，创始股东在签约之时，已经明确知晓己方将全面退出目标公司的经营管理，在此情况下创始股东仍自愿作出业绩承诺，这既是一种商业选择，也是对规则的事先确认。我们理解，投资/并购方在全面掌控目标公司经营管理的情况下，一般并无致使业绩不达标的主观恶意。因此，除非创始股东能够证明投资/并购方存在恶意致使业绩不达标的情形，否则，创始股东不能以己方退出公司经营管理为由主张豁免责任。人民法院会根据投资/并购方对目标公司的经营管理是否形成过度干预、是否影响业绩承诺的履行进行具体判断。上述四川高院判决中，法院认定“徐征担任公司3年董事长，是《业绩补偿之补充协议》实现的重要条件”，进而认定徐征被暂停职务后，继续履行《业绩承诺之补充协议》关于业绩不达标将进行补偿的约定丧失了基础，投资/并购方的违约行为导致《业绩承诺之补充协议》中业绩补偿条款无法继续履行。本案中，各方将“徐征担任公司3年董事长”作为一个交易条件写入协议，投资/并购方事后暂停徐征职务即改变了各方签约时的经营管理权设置，该行为构成违约，且与公司业绩直接相关，故可成为创始股东免责的合理事由。

4、我们的思考和建议

一直以来，我们都提醒公司股东谨慎对待各种形式的对赌，包括业绩承诺。特别是创始股东，在签订投资/并购协议之时，既应看到股权转让/增资所带来的利益，也应对相关条款的风险予以评估。天下没有免费的午餐，在资本市场中尤是如此。从法律角度而言，业绩承诺及补偿是双方自主协商的结果，符合市场化原则，换而言之，创始股东清晰知晓且自愿承担相应责任。

一旦订立业绩承诺，在无法定无效事由的情况下，各方均应恪守。对于创始股东而言，以经营管理权受到干涉为由主张豁免业绩补偿义务，通常较难成立。即便是全面退出公司经营管理的情形下，也还是要结合合同约定（通常须明确设定具体经营管理事项或人员安排）以及投资/并购方是否存在恶意改变现状或阻却业绩达标的情形。创始股东得以经营管理权受限或丧失为由主张豁免业绩补偿责任属于小概率事件，如果创始股东确认为己方的经营管理权与业绩承诺密切相关，务必在交易文件中对此予以明确约定，方有可能以经营管理权受限或丧失为由主张豁免业绩补偿责任。