“原油宝”能否过“投资者适当性管理”这关｜MHP君悦评论

2020年4月20日晚，美国原油期货暴跌305.97%，收于每桶-37.63美元，首次收于负值，但为之买单的却是众多中国投资者，这一切皆源于由中国银行（以下简称“中行”）发行的名为“原油宝”的“金融产品”。

一、 何为“原油宝”？

中行于2018年1月开办“原油宝”产品，为境内个人客户提供挂钩境外原油期货的交易服务，客户自主进行交易决策。其中，美国原油品种挂钩CME的WTI原油期货首行合约。个人客户办理“原油宝”需提交100%保证金，不允许杠杆交易。

那么到底应该如何定义该产品的性质呢，根据中国(香港)金融衍生品投资研究院院长王红英接受采访时的表述，原油宝实际上是纸原油，可以做空、有保证金，具有期货特点；但保证金为100%，不直接在期货交易所交易，又不同于期货，是具有期货属性的场外金融衍生品。

由此可见，原油宝不同于我们常见的基金等金融产品，它与期货挂钩，但保证金为100%，不存在期货中的杠杆交易，因而也不属于期货产品，其性质较为模糊，监管方面对于此类产品没有专项规定，但仍然有迹可循。

二、“原油宝”是否为金融产品？

基于上述，原油宝虽然具有期货属性，但就其发行模式以及受众对象来看，其依然采用的是传统金融产品发行的方式，因此在目前对于此类产品的监管较为模糊的情况下，一旦因此引起诉讼，法院很有可能会比照适用金融产品相关规定进行审查，其中，审查金融机构是否尽到对投资者的适当性管理义务是重中之重（近年来，投资者适当性管理义务成为热点话题，本团队亦就此发表过文章，详见《投资者适当性管理成为金融机构应否承担责任的关键》）。

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”），第五条“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中明确了在审理发行人、销售者以及服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

《纪要》明确了适当性义务适用的金融业务范围，即：适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。基于此，原油宝虽不完全属于传统金融产品或者期货产品，但在审判实践中很有可能会被划分为“其他场外衍生品”；即使原油宝最终不被认定为“其他场外衍生品”，而构成《纪要》规定的为金融消费者参与高风险等级投资活动提供的服务，因此仍然要适用适当性管理义务。而“原油宝”的投资风险巨大，因此，中行在提供“原油宝”产品服务时是否尽到了适当性义务对于审判实践而言将至关重要。

三、 审判实践中关于适当性义务的审查

案例一

在王某诉建行恩济支行金融委托理财合同纠纷（案号：(2018)京01民终8761号）一案中，法院最终判决建行对于王某的损失进行全额赔偿，该案判决时虽然《纪要》尚未出台，但裁判要旨却与《纪要》完全吻合。该案中，法院对于金融机构是否尽到适当性义务的审查有以下几个步骤：

（1）银行向王某主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品，而且发行机构所评估的该产品的风险等级与基金招募说明书中所载并不一致。

（2）银行未向王某说明涉案基金的运作方式和风险情况，虽然王某签署过《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》，但上述须知和确认书的内容系通用的一般性条款，未有关于王某本次购买的基金的具体说明和相关内容。

基于上述要点，法院最终认定银行存在重大过错且存在不实披露情形，判令银行对王某进行全额赔付。

案例二

在吴志芳诉招商银行上海北川支行（案号：(2019)沪74民终348号）一案中，终审法院认定在招商银行尽到信息披露及风险揭示等义务情况下，即使吴志芳系超风险购买，但完全是出于其本人有效意思表示且有电话录音为证，同时招商银行并不存在欺诈行为，因此，法院最终判令吴志芳败诉。

本案中，银行在投资者投资行为始终均严格履行了适当性管理义务，进而即使投资者系超风险购买，但银行仍然能够免责。

四、小结

由此可见，在此类案件的审判中，法院最为关注的要点就是金融机构是否尽到了对投资者的适当性义务审查，而适当性义务审查贯穿了投资者投资行为始终，如果金融机构的适当性义务审查毫无瑕疵且自身不存在欺诈等过错行为的，金融机构是有可能据此免除相关赔偿责任的。根据我们团队长期跟踪研究，此类案件中关于适当性义务的审查主要集中于以下几个要点：

1、金融机构是否对投资者进行了风险承受评估。

2、金融机构是否有承诺收益行为。

3、金融机构是否完全披露了所推介金融产品的风险等级、投资模式等方面。

4、所推介金融产品风险等级是否与投资者风险承受能力相符。

5、披露的信息是否与审批机构审查结果完全相符。

上述要点归纳自现存审判实践，假设中行在推介原油宝产品时，未尽到上述义务或者存在违规行为，一旦涉诉，中行很有可能会遭到审判实践的负面评价，进而根据其过错程度对投资者进行部分或全额赔偿。值得注意的是，虽然目前关于原油宝是否属于具有期货属性的场外金融衍生品尚无定论，但结合该产品的发行、交易以及经营模式来看，其与传统金融业务高度相似，因而监管部门很有可能会适用《纪要》的原则和精神对该产品的合规性进行审查。