关于“非法放贷行为”常见问题分析｜MHP君悦评论

近年来，“校园贷”、“套路贷”、“714高炮”等社会热点案件屡见不鲜，这些案件的背后都能看到民间借贷的影子。然而，如今许多的放贷行为已不再是单纯是民间借贷了，为此，不少放贷行为引起了重大的社会影响，甚至会引发刑事案件。随着“扫黑除恶专项斗争”向纵深发展，非法放贷行为的社会危害性越来越受到重视。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日发布并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》的实施是对近年来社会热点事件的回应。 

《意见》第一条规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

偶尔将自己的闲置资金出借，收取利息，是否构成犯罪？

将自有资金出借给他人并收取利息的行为常见于我们的日常生活中，我国允许自然人及法人之间的民间借贷行为，行为人仅是偶尔向他人发放贷款，即使年利率超过36%，也不构成犯罪，只是超过部分不受法律保护。但以营利为目的，经常性实施放贷的行为，并使行为具备一定程度上金融机构的性质（以营利为目的，持续性从事资金的运用和投放），这就与单纯的民间借贷存在本质上的区别，属于经营行为范畴。对于如何判断“经常性”，《意见》也给出了明确且具体的标准，即2年内以借款或其他名义出借资金10次以上，同时，续贷行为按照一次贷款次数计算，“借新还旧”则按照两次计算。

向亲友、内部员工发放贷款是否属于非法放贷？

向特定对象如亲友、单位内部人员等借款，不构成非法经营罪。但以下情形除外：即通过亲友向不特定的人发放贷款;将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的;向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的，也认定为非法放贷。

实际年利率应如何计算？

《意见》规定中，认定非法放贷的前提条件之一便是实际年利率超过36%。实践中，非法放贷行为中常出现砍头息、手续费、咨询费等各种费用，这些费用均约定由借款人承担。关于这部分费用，是否应当计入实际年利率？《意见》第五条第一款明确规定“非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。”

贷款中介机构是否可能构成“非法放贷”？

实践中，金融市场的复杂性催生了大批放贷机构。助贷机构、P2P平台、担保公司，虽然没有以自身名义直接发放贷款，但间接参与甚至主导了放贷过程。笔者认为，中介机构即使不向他人实施放贷行为，但如果明知出借人的行为已经已经存在《意见》中规定的情形后仍为其非法放贷行为提供帮助的，则可能存在被认定为共犯的风险。

《意见》实行前的非法放贷行为是否会被追溯？

虽然《意见》中作出了明确规定，“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理”，但是对此问题究竟应当如何解读，还是产生了较大争议。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［2011］155号）的规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此，个案经请示最高人民法院，根据“意见”的规定，依然是可以以非法经营罪论处的。但未经逐级向最高人民法院请示的，笔者认为，应当遵循“意见”不能溯及既往的原则。

《意见》明确了非法放贷的认定标准和情形，综合《意见》中的认定标准及情形，笔者将《意见》中部分内容汇集编制成表格一及表格二，方便查阅对照。

表一：常见情形

表二：特殊情形