已达法定退休年龄者与用人单位之间用工关系的认定｜MHP君悦评论

目前，已达法定退休年龄劳动者继续工作已越来越常见。实践中，当劳动者和用人单位发生纠纷时，双方之间的法律关系认定、劳动者是否具备订立劳动合同的主体资格将成为双方的争议焦点。由于劳动争议有很强的地域性特点，笔者将着眼于上海地区，分析涉及劳动者退休年龄劳动争议的不同裁判结果背后蕴含的法律基础和上海地区的判决标准，希望对用人单位今后避免此类用工风险有所助益。

观点一：劳动者达到法定退休年龄后不具有劳动法项下的主体资格，用人单位和超龄劳动者之间建立劳务关系。[案号：（2015）沪二中民三(民)终字第1456号]

案情介绍

原告瞿某，1963年4月24日出生，长期在被告处工作，与被告签订的最近一份“劳动合同”的期限是2014年5月29日至2015年1月15日。原告于2015年4月7日向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会就“劳动合同”终止争议申请仲裁，该会认为瞿某已超过法定退休年龄，故作出不予受理通知书。原告不服诉至法院，要求确认双方之间成立劳动关系并判令被告支付终止劳动合同经济补偿金16000元。

裁判观点

瞿某于2013年4月23日达到法定退休年龄。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”上述合同履行期间原告已经超过法定退休年龄，不具备签订劳动合同的主体资格，双方签订的“劳动合同”实则为劳务合同。同时，法院查明，该合同对于终止合同时的经济补偿金并无约定。原告要求被告支付终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求，于法无据，法院难以支持。

评析

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，“如果用人单位与劳动者之具备下列特征，即可确定双方建立劳动关系：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。……”国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）规定，合法劳动的终止年龄一般为男年满60周岁，女年满50周岁。退休年龄为判断劳动者主体资格的标准之一，而劳动者具有主体资格是确定劳动关系的前提条件之一。劳动者和用人单位之间的用工关系只要有一项不符合条件，则不能成立劳动关系。

观点二：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的标准，在超龄劳动者未领取养老金之前，用人单位和劳动者之间的用工关系仍为劳动关系。[案号：（2016）沪01民终12947号]

案情介绍

原告吴某从2014年9月24日起在被告鑫沪华酒店出品部门水台岗位任职，工作1个月之后双方签订劳动合同，合同期限自2014年10月28日起至2015年10月27日。合同期间，2015年9月23日吴某到达法定退休年龄。被告于2015年10月31日为原告办理退休手续，原告从次月开始享受养老保险待遇。后因加班事宜双方发生争议，原告诉至法院，请求确认双方在2015年9月23日至2015年10月31日期间存在劳动关系，并判令被告支付劳动合同履行期间加班工资。法院另查明，原告至被告处工作时，尚不满60周岁，而原告到达法定退休年龄后，被告并未与其终止劳动关系、办理退休手续，原告也没有享受养老保险待遇或是领取养老金。

裁判观点

根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，双方的劳动关系解除。原告在到达法定退休年龄之后继续在被告处工作，且在合同到期之前原告没有享受养老保险待遇，因此在2015年9月23日至2015年10月31日期间双方之间存在劳动关系。被告主张其与原告的合同在原告达到退休年龄之日起立即终止，双方的用工关系自然转为劳务关系，于法无据，法院不予采纳。

评析

虽然《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》在司法实践中都是法官裁判的重要依据，前者是由全国人大常委会颁布的法律，而后者是由国务院制定的行政法规。从法律效力层级看，法律的效力高于行政法规，因而就退休后劳动合同终止的评判标准不同，应该适用效力层级较高的《劳动合同法》。

本案中，原告于2015年10月31日办理退休手续、从次月可以享受养老保险待遇，符合《劳动合同法》四十四条第二款劳动合同终止的法定条件。在原被告劳动合同到期之前，双方的劳动合同不存在其他法定无效事由，双方的劳动合同有效。由此推之，在劳动合同有效间内的任意一个时间段，双方均成立劳动关系。因此，法院认为在劳动者没有开始享受基本养老保险待遇且劳动合同存续有效的情况下，不论劳动者是否达到法定退休年龄，双方之间成立劳动关系。

上海地区裁判要点

对于实践中超过法定退休年龄的劳动者和用人单位之间的用工关系存在着“劳动关系”和“劳务关系”两种截然不同的界定，最高院出台了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（“《解释三》”），第七条规定已享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间成立劳务关系。《解释三》以劳动者享受养老保险待遇为时间节点，统一了发生在该时间点之后的用工关系的认定标准，但是对于发生在时间点之前的用工关系的认定标准，《解释三》依旧没有给出定论。因此，司法实践中仍然存在两种认定标准的争议。

上海地区折中采取了上述两种观点，将典型的争议类型进行分类讨论。在法律关系认定方面，上海高院在其发布的《民事法律适用问答》（2012年第1期）中进一步将劳动者和用人单位的用工情况具体分为三种情况进行认定具体总结如下：

对于达到法定退休年龄且享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者，其与用人单位成立劳务关系。

案号：（2015）普民一（民）初字第8545号、（2013）沪二中民三（民）终字第1191号

达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者，若劳动者为重新就业或初次就业的，其与用人单位之间形成劳务关系。

案号：（2018  ）沪0118民初372号

达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者，若劳动者在原有用人单位继续就业的，其与用人单位之间形成劳动关系。

案号：（2018）沪02民终9625号

在举证责任方面，《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》明确了用人单位在主张其与超龄劳动者不存在劳动关系时需要证明三项内容，若用人单位举证不当，法院将推定双方之间成立劳动关系（案号：（2017）沪01民终12584号）：

应举证证明该人员已达到法定退休年龄

用人单位与劳动者解除劳动关系

用人单位已经按规定为劳动者办理了退休手续

综上所述，上海地区没有采取“一刀切”的手段来确定超龄劳动者和用人单位之间的用工关系，而是将案情细分为三种进行分类讨论。这看似复杂的分类方式，其内在逻辑是在于法院希望在“保障劳动者的合法权益”和“尊重合同双方的意思自治”之间寻找平衡，以兼顾法律实施和实现法律的社会效益。对于用人单位而言，不能当然的认为劳动者到达法定退休年龄之后双方之间的劳动合同就自动终止，需要通过企业内部规范流程与到达法定退休年龄的劳动者解除劳动合同，并且及时为到达法定退休年龄的劳动者办理退休手续，从源头规范用人单位与超过退休年龄劳动者建立的用工关系，以避免潜在的用工风险。