抵押物被司法处置后未取得执行依据的抵押债权之保护途径｜MHP君悦评论

在涉及群体性金融借款合同纠纷案或民间借贷纠纷案的执行过程中，经常会出现抵押物因他案被司法强制拍卖、变卖而抵押权人因债务履行尚未逾期或即使逾期但尚未取得执行依据的情况。关于此种状况下，抵押权人的合法权益应予以充分保障，这一点在司法实践中都已达成共识，但是如何保护抵押权人的途径却有着截然不同的表现，其结果也必然会引发执行异议程序的混乱和各个债权人经济和时间成本的增加，甚至于扩大其损失。

一、经典案例

A银行在债务人B某不动产上设有抵押权，但尚未涉诉，该不动产因其他执行案件被执行法院强制拍卖，A银行经和债务人协商确认债务标的一致后依法向执行法院申请对拍卖款项的参与分配，主张抵押担保范围内的优先受偿权。但执行法院认为A银行未取得执行依据，不能直接参与分配，要求其通过诉讼确认债权后再参与分配。A银行及债务人B对此均持有异议，相关拍卖价款的分配工作也因此搁浅，各债权人的债权均未得到及时兑现。

二、关于抵押权所担保的债权尚未到期或尚未取得执行依据时可否对抵押物查封后进行处分的问题。

这是一个首先需要明确的问题，也即执行法院能否在以普通债权执行案查封抵押物后，在抵押债权尚未到期或尚未取得执行依据时对抵押物进行处置的法律依据问题。1998年颁布实施的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第40条赋予了执行法院对被执行人名下其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产可以采取查封、扣押和拍卖、变卖的权利，同时也作出了所得价款抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，余额部分用于清偿申请执行人的债权的规定。由此可见，《执行规定》明确了以下两点，即首先在抵押权所担保的债权尚未到期或尚未取得执行依据之前，执行法院有权对抵押物进行查封和处置；其次是并未要求相关担保物权人必须取得执行依据。由此可见，执行法院对此类抵押物的处置是符合法律规定的。

另外，《物权法》第191条规定的“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”也从另一个侧面反映了法律赋予了人民法院强制执行行为对被执行人和抵押权人之间关系正当干预以平衡抵押权人与执行债权人之间的利益关系的权力。因此，司法拍卖、变卖的买受人以支付拍卖、变卖价款的方式完成的代偿行为，并未侵害到抵押权人的合法权益。

三、关于此种情况下抵押权人实现债权是否需要取得执行依据的问题。

前文已经提到《执行规定》第40条明确的意见，该条规定并未对此提出强制性规定，这一点从对应申请执行人的称谓仍使用抵押权人、质押权人和留置权人就能看出其立法本意。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》第508条对此也作出了很好的诠释，该条第二款明确规定了“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”2018年5月8日，《上海市高级人民法院执行局、执行裁判庭联席会议纪要（二）》公布，该纪要的第一个问题答复“执行程序中参与分配的适用条件”中，明确表达为“被执行人为公民或者其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据或者对被执行人的财产享有优先权、担保物权的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，由此为抵押权人未取得执行依据前提下可否对抵押物的处置款项主张优先受偿权定下了基调。而被执行人是企业法人的，虽规定了依执行措施先后分配为主的原则，但于抵押权人实现债权的方式而言，比较前者参与分配的规定来说并无异处。

实践中曾经出现过类案的争议，有的法院在对抵押物处置完毕后，无论抵押权人与被执行人是否就抵押债权达成一致，均要求抵押权人必须经过司法程序取得执行依据方能参与分配，这样的要求在司法已经干预抵押权人与执行债权人之间正常利益的前提下，对于抵押权人来说有失偏颇，也不尽公平，不仅增加了抵押权人实现债权的成本，也同时影响到了其他执行债权人债权的及时实现。

四、关于此类案件分配的法则以及其他普通执行债权人的救济途径。

首先需要明确一点，抵押权所担保的债权未到期或未取得执行依据即可参与分配并主张优先受偿权的前提一般是被执行人即债务人就其与抵押权人之间的债务标的达成一致，但是，如对债务标的双方存在争议，这个时候抵押权人是否需要通过一个法定程序确认债权后方可在参与分配中获得优先受偿权？首先需要阐明一个简单的道理，在裁执分离的背景下，法律未赋予执行机构对一个双方存在争议且未经法律程序确认的实体性问题作出认定的权力，这也是执行裁决庭成立的实践要求和意义所在。如若抵押权人与被执行人就债务本身存在争议，通常有两种解决途径，一是通过诉讼程序确认债权，取得执行依据，并在提起诉讼的同时申请财产保全，即请求执行法院按照诉讼标的提存相应的抵押物拍卖、变卖价款；二是仍以其自身确认的标的直接向执行法院主张优先受偿权，那么对被执行人而言，在后期的分配程序中仍可通过分配异议程序获得救济。

同样，由于抵押权人尚未取得执行依据，其与被执行人之间对优先受偿范围或标的的确定，就整案的分配方案而言，的确与其他执行债权人存在利害关系，尤其是那些普通债权的申请执行人，因此法律也赋予了这些债权人救济的途径，那就是“分配异议”及“分配异议之诉”。《民诉法司法解释》第510-512条规定了比较完整的分配制度及其救济途径，无论是债权人或者是被执行人，只要对执行法院制作的分配方案持有异议的，均可走先提异议后诉讼的救济途径，诉讼期间分配的，执行法院提存与争议债权数额相应的款项。这也是对98年《执行规定》的一个很好的补充和完善。应当引起关注的是，《民诉法司法解释》该几条规定中并没有使用“申请执行人”而是使用“债权人”的表述，由此可见，抵押权人面对抵押物因他案被司法拍卖、变卖后，即使该债权尚未到期或尚未取得执行依据，在存在法定异议程序救济的情况下，可以直接向执行法院主张其优先债权，并无此前必须先取得执行依据一说。

五、实践建议

虽然法律赋予了抵押权人在债权尚未到期或尚未取得执行依据的前提下，就抵押物的拍卖、变卖处置款直接向执行法院主张优先受偿权的权力，但由于此类案件一般都涉及群体性纠纷，执行分配程序涉及多方利益，执行法院通常会较为谨慎。同时，执行分配异议程序终究只是个救济性程序，其审理的角度主要是针对涉案分配方案的合法性进行审查，并据此作出准予与否的裁判，而非就争议法律关系实体问题作出回应。因此，实践中关于抵押权人在债权尚未到期或尚未取得执行依据时如何就抵押物因强制执行而被拍卖、变卖后向执行法院主张优先债权的问题，建议还是按两种不同情况分别应对。

1、抵押权人与被执行人就债务标的达成一致的，抵押权人可以直接向执行法院申请主张优先受偿权；

2、抵押权人与被执行人未能就债务标的达成一致的，抵押权人还是通过诉讼程序来确认债权为妥，并同时申请财产保全，按诉讼标的请求执行法院提存抵押物的相应处置价款，以确保该案最后的执行。