债权转让时抵押权是否需变更登记后才能继续有效？｜MHP君悦评论

实务中，经常会发生有抵押担保的债权进行转让后需要实现抵押权的情形，例如商业银行处置不良资产，或者保证保险中受让债权后的追偿等等。实践中，诸多债权转让的交易双方或一方（即转让方、受让方）基于降低转让成本（办理抵押变更登记的费用和时间）、简化交易流程等因素，在转让有抵押担保的债权时一般不会或者客观上不能办理抵押权变更登记。那么问题来了，发生债权转让，附属于主债权的抵押权变更是否必须办理登记才能继续有效呢？如不办理抵押权变更登记，债权受让人是否能获得相应的抵押权呢？

对于上述问题，目前存在两种不同的观点。本文通过梳理现有法律、法规、司法解释等规定，从现有的司法裁判案例出发，对该问题进行分析和解答，并归纳若干值得注意的风险点，希望给开展债权转让业务的交易者提供参考。

一、两种观点

持第一种观点的人认为，债权转让时，抵押权需要办理变更登记；未经登记，受让人不能获得相应的抵押权。

实务中，作为担保的抵押物以不动产居多，而不动产物权变动又以登记为生效要件。因此，抵押权作为一种担保物权，也应当遵循物权登记公示原则，即不动产抵押权随主债权转让时，受让人应办理抵押权变更登记手续；未经登记，受让人不能获得相应的抵押权。

而持另一种观点的人则认为，债权转让时，即使未办理抵押权变更登记，受让人亦享有抵押权。

抵押权作为一种担保物权，是担保主债权实现的一种权利，在属性上具有从属性，这一从属性不仅表现为效力上的从属性，更表现为转让上的从属性。因此，即使受让人在受让债权后，未办理抵押权变更登记，对于抵押物也是享有抵押权的。

二、法律规定及解读

事实上，之所以存在上述两种完全相反的观点是由多年来我国就担保物权的立法演变，以及司法裁判在发展中逐步统一的过程所导致的。

我国《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

“法律另有规定的除外”是指《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条等所规定的情况，即因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、依法继承、受遗赠、土地承包经营权等导致物权变动的情形。

《房屋登记办法》第四十四条规定，对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。

第四十五条规定，本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的，当事人应当申请抵押权变更登记。

因此，有的法院判决认为，抵押房屋的抵押登记上明确抵押权人为原债权人，虽其将债权转让给受让人，但上述房屋的抵押权系登记时设立，故原债权人与受让人之间的债权转让协议无法直接导致抵押权的变更。虽然，债权转让未办理抵押变更登记，抵押权有效，但受让人应在受让债权后依法办理不动产抵押权转移登记，原债权人有义务配合办理相关登记手续，受让人主张抵押权因主债权转让而转让，无需办理抵押权转移登记即可直接实现抵押权，于法无据。

然而，我们再看《合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

《物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条第一款规定，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。

我们认为应当将上述法律进行系统性地解读，使其符合立法原理和立法精神，遵从上位法的规定，同时也符合现实生活的客观状况。

首先，虽然《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之所以规定抵押权要登记，特别是不动产物权需要登记才生效，是为了让相关债权人和利害关系人知晓该物的所有权为何人，以及该物上是否设立了权利负担。对于债权人和利害关系人而言，他们最关注的是抵押物的所有权及其上设立负担的情况，而不是抵押权人的变更。债权转让中的抵押权变更，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押权时的债权，只是由于债权发生了转移而导致抵押权也随之发生转移而已。

其次，《物权法》第九条规定，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。尽管物权法没有明确将债权转让作为本条“法律另有规定”的情况进行明确列举，但是根据《合同法》第八十一条以及《物权法》第一百九十二条债权转让从权利一并转让之规定，我们认为债权转让引发的抵押权的转让也是一种法律明确规定的物权变动情况，也应当适用“未经登记不发生效力的除外条款”。而其他与上述物权法和合同法立法原则及规定不一致的下位法不能成为我们判断该问题的法律依据。

同时，在真实生活中，债权转让行为大量发生在债务人无法正常还款时，此时仍然希望债务人或者抵押担保人配合完成抵押权变更登记将成为“不可能完成的任务”，因为办理抵押权变更登记将对自己不利。这违背了“当事人不能从其违法行为中获利”的法律精神。如果法律规定债权转让抵押权一并转让的生效条件是要完成抵押权变更登记，此类债权转让规定将形同虚设，同时为债务人和抵押担保人逃避责任提供了便利。

三、权威判例

我们对该问题的观点在最高人民法院的判例中也得到了论证。最高人民法院于2015年9月28日作出了（2015）民申字第2040号裁定，相关认定事实和裁判理由如下：

2012年9月20日，农发行怀化分行与绿兴源公司签订《流动资金借款合同》，绿兴源公司向农发行怀化分行借款2000万元。双方还签订了《最高额抵押合同》，绿兴源公司用其名下的厂房、土地使用权和全部设备作为抵押，并办理了抵押登记。

农发行怀化分行在告知绿兴源公司拟将所拥有的债权转让给城建投公司后，2013年11月21日，城建投公司与农发行怀化分行签订了《债权转让协议》，农发行怀化分行将其对绿兴源公司的前述贷款债权和抵押权转让给城建投公司，城建投公司没有重新办理抵押权登记。2013年12月4日，城建投公司向绿兴源公司送达了《清偿到期债务通知书》，但绿兴源公司并没有在限定的期限内清偿债务。

一审法院（湖南省怀化市中级人民法院）认为，债权转让，除专属于债权人自身的以外，与债权有关的从权利一并转让。法律规定了抵押权不得与债权相分离而单独转让或作为其他债权的担保，并没有要求随债权所转让的抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更登记手续。债权转让时从权利抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，只是由于债权发生了转移而致使抵押权也随之发生转移而已，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权。故城建投公司对抵押物继续享有抵押权。

二审法院（湖南省高级人民法院）认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。

再审法院（最高人民法院）认为，《物权法》第一百九十二条规定了抵押权处分的从属性，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。城建投公司对抵押物继续享有抵押权。因此裁定驳回再审申请。

四、相关建议

虽然已有最高院的司法案例，但受让设定抵押权的债权，笔者认为以下几个问题值得重视：

1、《债权转让协议》中应明确债权转让人对债务人、抵押人负有通知义务。此举一方面可以对抗债务人以债权转让人转让债权未履行通知义务为由进行的抗辩，另一方面可以避免受让人因债务人重复履行、错误履行等情形而遭受利益损失。

2、为了防止债权转让人单独申请注销抵押权，导致债权受让人抵押权的丧失，我们建议债权受让人应及时办理抵押变更登记手续。若抵押人迟迟不办理抵押权变更登记的，则受让人应定期对抵押物进行产调，随时关注抵押物上的权利负担状况，以保障受让人对抵押物的权利实现。

3、债权受让人拟通过实现担保物权特别程序实现抵押权的，我们建议债权受让人在受让债权时应审查债权本身是否存在瑕疵、债权转让是否存在限制、债权转让通知是否能够送达债务人、抵押是否能够变更登记。若前述任一问题存在争议，则可能被驳回实现担保物权申请，从而会增加受让人诉讼费用、时间等成本负担。