MHP君悦评论｜如何拟定一份完美的竞业限制协议

竞业限制是指用人单位的员工（尤其是知悉单位商业秘密或其他对单位经营有重大影响的员工）在终止或解除劳动合同后，一定期限内不得从业于竞争性单位或进行竞争性营业活动。竞业限制是用人单位对劳动者离职后就业权的限制，作为对价，用人单位向劳动者支付一定的经济补偿金。

越来越多的企业选择与员工签订竞业限制协议，主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着员工的流动而流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。但有很多企业在签订竞业限制协议时，却因为对法律规范的不清晰或者缺乏精心的制度设计，导致企业面临现实的竞业侵害时却维权困难。为此，我们团队把工作中关注的相关法律问题与大家分享。

 一、竞业限制期限问题 

《劳动合同法》第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，相关人员的竞业限制期限不得超过二年。因此，竞业限制期限的长短可以由双方具体约定，但最长不得超过员工离职后两年。对于超出两年的约定，则超过的部分无效。

那么员工在职期间是否可以约定竞业限制义务呢？

要回答这个问题，首先要区分竞业禁止和竞业限制两个概念。

竞业禁止是法定义务，法律明确规定，公司的董事、高级管理人员或合伙企业的合伙人在任职期间，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于任职单位的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职单位同类的业务。竞业禁止针对的是在职人员，是对董事、高级管理人员、合伙人的忠实义务在法律上进一步的细化。

而竞业限制是约定义务，用人单位可以通过签订竞业限制协议约定其在职期间和离职后一定期限内的限制义务，任职期间不需要补偿金，离职后单位需要支付补偿金。

 二、补偿金支付时间问题 

《劳动合同法》第二十三条第二款约定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

从条文看，法律对用人单位向员工支付竞业限制补偿金的时间进行了严格规定，须满足“在竞业限制期限内”、“按月给予”的条件。

然而实践中部分企业处于各种考虑，常约定将补偿金随同在职期间工资一同发放。这样约定是否有效？

在北京高院(2017)京民再80号案件中，法院认为王某某与鑫农源公司签订的《保密与竞业限制协议》约定的“甲方同意就乙方离职后所承担的保密义务、竞业限制义务，向其支付保密和竞业限制补偿金，包含在甲方支付乙方每月的工资报酬内”不符合法律规定，现有证据不能证明鑫农源公司已支付王某某竞业限制补偿金，对该约定不予认可。

查询相关判例，多数情况下法院对约定补偿金随工资发放不予认可，即视为未约定补偿金。主要理由是：法院认为从经济补偿条款性质上看，经济补偿与作为劳动报酬的工资的性质明显不同，其是对劳动者因择业自由受到限制而避免使其生存状况和生活水平恶化的物质保障，其标准应是明确清晰具体的，应使劳动者有明确的预期，否则会使劳动者的生活陷入极大的混乱和不稳定，对于类似“工资已包含了竞业限制费用，故而无须在其离职时另外支付”的约定，将工资既作为劳动报酬又作为经济补偿，实质上免除了用人单位支付竞业限制经济补偿的法定责任，因此，依据《 中华人民共和国劳动合同法》 第二十六条第一款第（二）项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同条款无效。

尽管法院对将竞业限制补偿金约定在工资里的做法不认可，但这并不一定导致竞业限制协议的效力。除员工根据法律规定行使解除权解除了该竞业限制协议，其仍应按照竞业限制协议的约定履行义务，并有权向单位主张补偿金。

 三、补偿金金额标准问题 

法律没有强制规定竞业禁止补偿金的标准，原则上用人单位和劳动者可以自由协商确定。

若没有约定补偿金数额的，可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定执行：“劳动者可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金，月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

但在补偿金约定标准低于当地最低工资标准，且同时远低于劳动者的工资收入的，劳动者可向法院主张调整补偿金数额。

司法实务中，各地关于的补偿金规定各有不同。

1、上海竞业限制补偿金标准

《上海高院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第13条规定：补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。

2、北京竞业限制补偿金标准

《北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第38条规定：用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，……经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

3、江苏竞业限制补偿金标准

《江苏省劳动合同条例（2013修订）》第二十八条：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。

4、浙江竞业限制补偿金标准

《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定：竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

 四、违约金的约定问题 

常见的违约金条款约定方式有：约定固定违约金金额、约定违约金为离职前12个月平均工资的倍数、约定违约金为竞业限制补偿金的倍数。

虽然法律并没有就竞业限制违约金的上限做出明确限定，但通过查阅众多案件，可以看出对于违约金约定畸高的，法院会行使自由裁量权对违约金进行相应调整。

在张某与布料公司劳动合同纠纷上诉案（上海一中院竞业限制纠纷案件审判白皮书及典型案例之四）中，张某与布料公司约定员工在违反竞业限制约定而又无法确定单位损失时，按照50万元赔偿单位损失。法院审理认为，布料公司主张张某支付违反竞业限制协议的违约金并继续履行竞业限制义务于法有据，应予支持。但布料公司主张的违约金金额明显畸高，张某亦对此提出异议，故一审法院依法调整为10万元。

另外一种情形是违约金未约定或约定不明，此时用人单位需要举证因员工违反竞业限制约定造成的实际损失，而实践中这类损失往往很难举证，因此单位可能面临无法得到损失赔偿的不利后果。

 五、未约定补偿金金情形下竞业限制协议的效力问题 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。

据此，法律并未赋予员工在未约定给予竞业限制补偿金的情形下主张竞业限制协议无效的权利，而是规定员工在履行竞业限制义务后有权要求用人单位依法给付经济补偿金。但在未约定补偿金的同时，如果用人单位也没有实际支付且长达三个月或者以上的，劳动者可以行使解除权，但应向单位送达解除竞业限制协议的通知。

在（2015）粤高法民申字第1405号判例丁某与速度公司劳动争议一案中，再审法院广东高院认为“即使由于用人单位的原因导致未支付经济补偿，在劳动者请求解除竞业限制约定前，相关的竞业限制约定仍对双方有约束力。

在本案中，虽然速度公司未支付竞业限制补偿，但是双方之间的约定并无依法解除。丁某应依法通知速度公司解除竞业限制约定后，丁某方可不予遵守双方的竞业限制约定。因此，二审判决认定丁某未依法通知速度公司提出解除竞业限制约定，另行组建与速度公司业务相同的行业公司，违反了双方竞业限制约定，丁某应按约定支付违约金100000元并无不当。至于丁某所称速度公司未支付经济补偿金的问题，可另觅其他途径主张，本院在本案中不予审理。”

综上，竞业限制协议应当根据法律及地方规范文件规定，结合员工实际职位、可替代性、相应技术更新换代年限等因素进行签署，在把控法律风险的同时还需要考虑签署各方的成本，以达到权益维护的最大合理化。