MHP君悦评论｜重大利好？服务、劳务外包“名正言顺”？

由于篇幅有限，本文不会对“劳务外包”的概念、辨析等作过多赘述。因此，在阅读本文之前，建议对“劳务外包”不太了解的朋友先阅览笔者此前所写的文章《划重点，劳务外包≠企业的保护伞》。

之所以要再写一篇关于“劳务外包”的文章，原因有二：一是社保缴纳改革，二是《人力资源市场暂行条例》的正式生效。

  社保缴纳改革  

2018社保新政策出台，《深化党和国家机构改革方案》提到：将各项社会保险费将由税务部门统一征收。社保缴纳改革，令许多企业面临了两大问题：全员社保与社保缴纳基数。

全员社保

全员社保的概念是，只要有劳动合同，只要申报了个税，就应该缴纳社保。

社保缴纳基数

按照现有规定，基数是按照工资总额的概念，包含了基本工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。

近年来，尽管人力资源与社会保障部门（“人社部门”）对企业社保少缴、不缴监管严格，但是由于企业员工人数、员工工资数据获取困难的原因，人社部门也很难查处所有社保少缴、不缴的企业。因而，一些企业试图通过(i)由第三方支付工资；(ii)将工资拆解为每月多次发放；以及(iii)将工资分为固定工资与绩效奖金等方式，变相降低社保缴纳基数，以此来降低社保缴费，从而达到节省企业人员成本。

然而相较于人社部门，税务部门在掌握工资数据方面的监管优势明显，社保缴纳改革，无疑让不少企业感到担忧。而其中，不少企业希望通过“劳务外包”的形式来“避免”社保缴纳改革的影响。笔者也接到了几个相关咨询，被问及最多的问题不外乎两个问题：(i)“劳务外包”真的合法合规吗？(ii)企业能不能让“劳务外包公司”提供“外包服务”，以最低工资作为缴纳基数缴纳社保？如果不能，风险是否都可以由“劳务外包公司”承担呢？

 “劳务外包”真的合法合规吗？ 

笔者此前的观点是：由于“劳务外包”在我国法律没有明确定义，司法实践中，法院常常通过一些事实来判断企业与人力资源服务公司之间的法律关系，即使双方之间的合同名称为“劳务外包合同”，双方也可能构成“假外包、真派遣”的关系。

有趣的是，正在笔者上一篇文章发布后的两个月，《人力资源市场暂行条例》于2018年10月1日正式生效。以下为与“服务、劳务外包”相关的条文：

第十八条

经营性人力资源服务机构从事职业中介活动的，应当依法向人力资源社会保障行政部门申请行政许可，取得人力资源服务许可证。

经营性人力资源服务机构开展人力资源供求信息的收集和发布、就业和创业指导、人力资源管理咨询、人力资源测评、人力资源培训、承接人力资源服务外包等人力资源服务业务的，应当自开展业务之日起15日内向人力资源社会保障行政部门备案。

经营性人力资源服务机构从事劳务派遣业务的，执行国家有关劳务派遣的规定。

第三十条

经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的，不得改变用人单位与个人的劳动关系，不得与用人单位串通侵害个人的合法权益。

尽管这两条规定文义上表达得非常清晰，但是似乎“‘劳务外包’是否合法合规，可以开展”这一问题并没有给出明确答复。而关于这两条规定，不少同行们也表达了自己的观点。

  外包服务“名正言顺”？ 

有律师同仁在解读《人力资源市场暂行条例》时谈到：“外包服务‘名正言顺’。第三十条规定，经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的，不得改变用人单位与个人的劳动关系，不得与用人单位串通侵害个人的合法权益。随着《劳动合同法》实施，劳务派遣一度被滥用，而各种劳务、服务外包，则一再为“假外包、真派遣”背锅。《条例》明确了人力资源服务机构从事人力资源服务外包，合法有据。”

就第三十条规定，上述结论是人力资源服务机构从事人力资源服务外包，合法有据。根据第三十条，经营性人力资源服务机构承接人力资源服务外包应当自开展业务之日起15日内向人力资源社会保障行政部门备案，肯定了人力资源服务外包的合法性。因此，笔者同意该观点。但是，如果说“外包服务‘名正言顺’”，笔者觉得可能过于宽泛。正如笔者此前提到的，“服务、劳务外包”在我国法律没有明确定义。同样地，“人力资源服务外包”也并没有明确的定义。两者不能简单地划上等号，即“人力资源服务外包”合法，但是“服务、劳务外包”的合法性并不能称得上已经“名正言顺”。关于这点，有兴趣的朋友可以搜索“白话劳动法”的公众号，白永亮老师所写的《劳务外包》系列对此有着更为深入的解读。严格地来讲，“人力资源服务外包”的范围小于“服务、劳务外包”。因此“外包服务”是否真的全部“名正言顺”，可能还需要相关部门出台进一步的文件才能判断。

无独有偶，另有律师同仁在点评《人力资源市场暂行条例》时也对《人力资源市场暂行条例》的“外包服务”相关内容进行了评析，其认为：“根据《条例》第18条的规定，人力资源服务外包的性质明确属于人力资源服务业务，有别于劳务派遣和职业中介活动，肯定了人力资源服务外包的合法性。……因此，《条例》对企业的人力资源服务外包并不会产生实质影响，只是强调企业不得故意将劳动关系改成服务外包，以减少“假外包、真派遣”等现象对劳动者权益的损害。”

结合第十八条与第三十条的规定，笔者赞同该律师几乎所有的观点，但是笔者仍有一个疑问。人力资源服务机构向企业提供人力资源服务，不得将劳动关系改成服务外包，实质上会遇到两种情形，以下将举例说明：

案例1

劳动者甲现为A企业员工。A企业与B人力资源服务机构达成合作意向，由B向A提供人力资源服务。由于甲与A是劳动关系，B可以向A提供人力资源服务。但是A与B不得将甲的劳动关系转移至B，再外派给A，否则将违反第三十条。

案例2

B企业拟雇佣劳动者甲作为其员工，但是考虑到用人成本，决定与B人力资源服务机构达成合作意向，由B雇佣甲作为员工，再外派给A。根据第三十条的原文，“经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的，不得改变用人单位与个人的劳动关系”，其用词并非“不得改变劳动关系”。如果在该情形下，用人单位专指企业A，那么即使甲与A尚未达成劳动关系，也不得通过“外包服务”来建立所谓的“假外包、真派遣”。如果该等三角关系是被禁止的，结合目前的市场情况，那么《条例》对企业的人力资源服务外包产生了影响，而非没有实质影响。

综上，“服务、劳务外包”是否“名正言顺”，可能要等到相关文件出台之后才能再来谈谈了。