MHP君悦评论|私募从业人员是否构成利用未公开信息交易罪

对于私募从业人员是否构成《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪，无论在学界，还是在实务部门，都存在着较大争议。否定说认为：《刑法》第180条第4款所列举的 “基金管理公司”应该特指由国务院证券监督管理机构批准并颁发金融机构牌照的公募基金公司，故私募从业人员不是该罪的主体；肯定说则认为，私募基金管理人受《证券投资基金法》规制，属于广义上的金融机构。

据了解，2017年底，最高人民法院相关部门在征求《关于利用未公开信息交易刑事案件具体应用若干问题的解释》（征求意见稿）的意见时，就私募从业人员是否构成《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪这个问题，各方分歧很大，目前尚未有定论。本文尝试简要梳理此问题，供私募从业人员参考。

一、刑法相关规定及分析

《刑法》第180条第4款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

根据上述条文，利用未公开信息交易罪的主体是特殊主体，一般主体不会构成本罪，故只有证券公司、基金管理公司、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员等特定主体才会构成本罪。实际上，与公募基金经理相比，私募从业人员除了主体身份的区别外，对利用未公开信息交易的其他方面，如表现形式、主观认识、侵犯的客体利益、社会危险性等方面基本上没什么区别，故私募从业人员是否构成利用未公开信息交易罪的关键，就在于私募从业人员所在的单位是否在《刑法》第180条第4款规定的“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构”范围内，更精确地说，就是私募基金管理人是否是该条款中的“基金管理公司”。

二、私募基金管理人是否系《刑法》第180条第4款规定的“基金管理公司”

为从宏观层面统一我国金融机构的分类标准，明确我国金融机构的涵盖范围，界定各类金融机构具体组成，中国人民银行专门出台了《金融机构编码规范》（以下简称《规范》）。其中，《规范》对证券投资资金管理公司的定义为：“经中国证券监督管理委员会批准，在中华人民共和国境内设立、从事证券投资基金管理业务的企业法人。”由此可见，认定基金管理公司的核心要素即该公司必须要通过证监会的批准从事基金管理业务，如果没有经过证监会的审批通过，是很难被认定为具有金融机构资质的基金管理公司的，这一点在《证券投资基金管理公司管理办法》（以下简称《办法》）里也得到了印证。《办法》第二条规定：“本办法所称证券投资基金管理公司，是指经中国证券监督管理委员会批准，在中华人民共和国境内设立，从事证券投资基金管理业务和中国证监会许可的其他业务的企业法人。”

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人是依法工商登记成立后，再根据基金业协会的规定向基金业协会申请登记即可，不再设行政审批手续，也就是说，私募基金管理人从事基金管理业务无需经过证监会的审批通过。同时，依据《证券投资基金法》第十二条的规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。故私募基金管理人存在着公司制与合伙制两种形式，即使公司制的私募基金管理人因与公募基金管理公司在外观形式上存在相似的地方，有可能会被解释进“基金管理公司”的行列中，但合伙制的私募管理人也是不能被囊括进去的。

所以，笔者认为，因私募基金管理人无需经过证监会审批通过，且存在合伙制的形式，故不符合《刑法》第180条第4款“基金管理公司”的要求，将其不作区分的一律解释进“基金管理公司”的行列是不可行的。

三、私募基金管理人可能作为广义上的金融机构，被司法解释纳入到《刑法》第180条第4款所规定的“等金融机构”中

如上文所说，私募基金管理人不属于《刑法》第180条第4款规定的“基金管理公司”，但能否直接得出私募从业人员不会构成该罪的结论呢？笔者认为不然，《刑法》第180条第4款对利用未公开信息交易罪犯罪主体的规定并非是穷尽式列举，而是规定为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员”，所以即使私募从业人员不属于《刑法》第180条第4款所规定的“基金管理公司”的从业人员，也仍有可能因《刑法》第180条第4款“等”的规定而被扩大解释进“等金融机构的从业人员”中。但这是否违反罪刑法定原则而有类推解释之嫌呢？

笔者认为，将私募从业人员扩大解释进“等金融机构的从业人员”中是适当的，并没有违反罪刑法定原则，也不属于类推解释。首先，从形式上说，将私募从业人员解释为“等金融机构的从业人员”没有超出刑法用语可能具有的含义，在国家税务总局、财政部及一行三会共同发布的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》中将“私募投资基金”和“私募基金管理公司”分别列入了“金融机构”的范畴，明确规定“私募投资基金等以投资、再投资或者买卖金融资产为目的而设立的投资实体”属于金融机构下的投资机构，并且以列举的方式特别指出私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业属于“金融机构”，所以私募从业人员属于金融机构从业人员并没有超出刑法用语的一般范围；其次，从可罚性上看，一般来说，对一个行为的处罚必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。私募从业人员利用未公开信息从事交易的行为方式与危害后果与刑罚所列举的七大犯罪主体的行为方式与危害后果并无实质不同，且私募从业人员可以被包括在金融机构从业人员中，其可罚性也达到该罪其他行为主体的可罚程度。最后，从国民的预测可能性来说，目前私募基金在我国逐步发展壮大，证监会对私募从业人员利用未公开信息进行交易的行政处罚越来越严厉，将私募从业人员解释为其他金融机构的从业人员也是在考虑用语原有含义的同时，考虑到了用语的发展趋势，并不会违反国民的预测可能性。

所以，笔者认为，私募从业人员符合金融机构从业人员的外观形式，并没有偏离刑法用语的核心含义，其行为具有处罚的必要性，而且将其解释进“等金融机构的从业人员”中并没有违反国民的预测可能性。另据了解，起草中的相关司法解释倾向于此观点，故私募从业人员完全可能会被扩大解释进《刑法》第180条第4款所规定的“等金融机构的从业人员”中，从而被纳入到刑法“利用未公开信息交易罪”的规制中。

参考法律条文：

1.《中华人民共和国刑法》第180条第4款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

2.《证券投资基金法》第十二条：“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。公开募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。”

3.《私募投资基金监督管理暂行办法》第5条第2款：“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。”

4.《证券投资基金管理公司管理办法》第2条：“本办法所称证券投资基金管理公司，是指经中国证券监督管理委员会批准，在中华人民共和国境内设立，从事证券投资基金管理业务的企业法人。”

5.《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》第6条第3项：“金融机构，包括存款机构、托管机构、投资机构、特定的保险机构及其分支机构。（三）投资机构是指符合以下条件之一的机构：3.证券投资基金、私募投资基金等以投资、再投资或者买卖金融资产为目的而设立的投资实体。”

6.《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》第7条第4项：“下列机构属于本办法第六条规定的金融机构：（四）证券投资基金管理公司、私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业。”