MHP君悦资讯｜从现行法律的视角看公众考古

2019年1月19日，君悦律师事务所高级合伙人虞思明受邀参加了上海玻璃博物馆“谁的考古学”工作坊，与其他两位来自文博专业领域的嘉宾学者一起讲述“他们眼中的考古学”。

虞思明律师的发言主题是《从现行法律的视角看公众考古》，共分为四个部分：首先是对考古学相关的法律体系做一个梳理，其次探讨考古主体问题：谁可以参与考古？是否需要具备一定的资质？第三部分讨论考古发掘出土的文物归属与争议，最后一部分主要谈了公众考古。

以下是根据虞律师演讲录音所整理的发言文字稿：

 一、与考古相关的法律体系 

这个体系分为两大块，国际法体系与国内法。国际公约是最重要的国际法渊源，虞律师列举了三个公约：《保护世界文化和自然遗产公约》《保护水下文化遗产公约》和《教科文组织关于蓄意破坏文化遗产问题的宣言》，这都是中国加入或者批准的国际公约，也就是说这几个公约对中国是有约束力的。

由于国际法是“弱法”，没有强制执行力，随着国与国之间在政治力量、军事力量上的对比会发生一些变化，但是与考古相关的基本上是共同的，大家达成共识的。比如，假设现在战争发生，古文化遗址、古代的建筑、古代的寺庙等都不能作为轰炸目标，有谁要去轰炸这些目标会受到全球的谴责。

国内法是一个比较完整的体系，包括宪法、法律、行政法规、部门规章和地方性规章，它们之间有一个递进关系。其中法律只能是指全国人大或全国人大常委会通过的规范，其中重要的像《文物保护法》、《物权法》和《刑法》等。《文物保护法》对整个考古的过程，包括审批流程、资质、出土物的处理等都有一个界定。而《刑法》是放在最后的，当某一行为对社会秩序的破坏达到一定程度时，才会进入刑法的调整范围，所以我们通常说《刑法》是社会正义的最后一道防线。

《刑法》中专门有一个章节叫《侵犯文物管理秩序与犯罪》，比较典型的有“盗掘古墓葬古人类文化遗址罪”“故意损毁文物罪”，这些都是专属于文物方面的。还有一些罪名虽然不仅仅针对文物，但会与文物相关，比如走私罪。走私罪的对象是文物时，则构成走私文物罪。

我国主管考古文物的行政部门是国家文物局，文物局有权制定部门规章，但是当部门规章的内容与上位法发生矛盾时，部门规章在法律效力上是低于法律和行政法规这些上位法的。

 二、谁可以参与考古活动？ 

我们在影视剧里面，尤其是好莱坞的一些剧，经常可以看到这样一些片段：某大财团资助一个考古小团队；或是发现了一个古代遗址，由考古学家带队去寻宝，甚至带着雇佣兵，荷枪实弹的。

图片源自网络  

虞律师表示这些情节出现在影视剧中很正常，但现实情况是：至少在中国，没有所谓的民间资助考古项目，也不存在什么考古公司。考古工作主体资格在《文物保护法》中有明确限定，具有独立发掘资质的单位，才能去进行考古活动。

并且不是说拥有了独立发掘资质，看到了一个遗址就可以随便去挖的。还需要经过一个审批流程，由国家文物行政主管部门来审批。如果去私自发掘会有什么责任呢？《文物保护法》《治安管理处罚法》《刑法》上都有相应的规定，轻则治安拘留，重则刑事责任。

涉及到基建项目，《文物保护法》也是有规定的。如果在基建过程中发现了相应的遗址，那么得停工，换考古工作人员进场，待考古发掘工作结束后，才可以继续进行基础建设开发。

还有一个问题，就是外国人能不能来考古？答案是肯定的，不过需要符合一些条件。比如长期在中国学习的留学生、访问教授、在我们国家的大学里任职的客座教授，超过一年的时间的，通过文物部门的批准，就可以参与到国内的联合考古项目。

虞律师接着谈到了民国时期到中国来的所谓外国探险家，如斯坦因、伯希和、斯文·赫定。这些外国人当时从中国带走了大量的珍贵文物，这种行为算考古吗？算学术研究吗？还是说是一种掠夺？

很多人对此有争议。有人说当时中国兵荒马乱，这些外国人不把它带走就被战争给损坏了，但现在这些东西都藏在大英博物馆，藏在卢浮宫，保存得好好的，我们应该感谢他们，没有他们我们这个东西都没了。还有人认为这种行为再怎么着也是掠夺。

虞律师从法律的角度对此进行了分析。法律不是一个永恒的东西，法律不但有地域性，还有时效性。我们的现行法律自然不可能溯及到制定法律的中华人民共和国成立之前。法律作为国家意志的体现，在国家成立之前的事情自然就没办法去追究了。

 三、考古发掘出的文物属于谁？ 

考古发掘出的文物属于谁呢？属于国家。但是除了国家所有，并不是说民间就不可以收藏文物了。《文物保护法》中有明确的规定，除了国家所有，个人收藏也是可以的。比如家传的、祖传的一个老屋，或者祖传的一个青铜器、瓷器，是合法所有的，那么这个所有权属于个人。通过合法渠道购买的文物所有权也是个人。《文物保护法》里有规定，在正规的文物商店可以购买文物。

观众提问：如果是他自己挖出来，但是谎称是他继承的该怎么办？

虞律师：这个问题涉及到两个层面，一个叫客观真实，一个叫法律事实。这个文物在他的占有和控制之下，也没有相反证据来推翻，那么这个结论就成为了一个法律事实，法律事实与客观真实不一定每次都能相符，但在法律事实成立的基础上，就要保护他的合法权益。

如果有相反的事实把这个事实基础给推翻了，比如说有一段监控，拍到他偷偷地去挖文物，这就跟他说：“这是我家祖传的”相矛盾，那么既然基础被推翻了，就不存在需要保护的合法所有权，而且不但不保护，还需要追究你盗窃文物的责任。

观众提问：那只要没有证据就可以说是自己的？

虞律师：实际上在法律人眼中，不论是法官还是律师，看重的都是法律事实而不是客观真实，所谓法律事实也就是有证据支撑的事实。可以用于证明事实的证据是有限的，所以司法者也需要具备自由心证的能力。真正的客观事实，这个事情怎么发生的，如果没有证据，我们谁都不知道的。

虞律师认为，从更大的视野来，文物应该是属于全人类的财富。我们进行考古发掘的工作，不是为了去和外国人去争个高低，去比谁的历史更悠久，谁的祖先更厉害。考古发掘出来的文物集中体现着人类作为一个整体的进步和演化路径，它的意义超越了国界和种族，某些电视节目中以“国宝”去称呼文物，是狭隘的。

 四、公众考古 

考古学与其他纯自然科学不同，自然科学研究的是人与环境的关系，研究的是我们人类与自然世界的关系，没有涉及到人类自身内部之间的关系。而考古学不太一样，考古学虽然运用一些自然科学的技术手段，但它的目标是让人类更好地认识和了解自己：我们人类作为生物体、作为社会属性的人，是怎么一步一步发展到今天这个样子的。

正是因为它有这种双重属性——既研究人与自然在互动过程中的一种紧张关系，也去研究人类社会内部各种各样的关系以及人类个体的一些问题——使得这个学科不仅仅是考古学专业人士之外，也会渗入到公众之中，这也就是为什么最近凡是跟考古相关的新闻事情会上热搜的原因。

人类对自身演化的过程的好奇心，是一种朴素和原始的需求，不是有人强加的。“作为一个人，我就是天然地想知道我是怎么长成现在这样的，我想知道我们现在的社会制度是怎么形成的，基本的饮食方式、各种交往方式，是怎么从万年前这么一些在山林里、山洞里居住的人慢慢演变到今天这个样子，这是一种冲动，这是一种非常原始非常朴素的东西。”

因此，虞律师认为，要不要去做公众考古，已经不应该成为一个需要被讨论的问题，具体怎么去做公众考古，才是重点。

“我们作为一个桥梁，帮助公众从专业考古机构那边了解到最新的考古学进展，最新的关于过去时代的信息，是为了帮助我们更好地生活在当下和展望未来。你可以站在一个人类整体的角度去重新审视你现在每天的衣食住行、日常起居，在整个人类历史发展长河中，这样的一个瞬间是一个什么样的定位，当你站在这么一个视角上，可能会觉得每天的日子过得有点不一样了。”

虞律师以2016年上海青龙镇的考古新发现为例，这个考古发现更新了人们对上海的理解，颠覆了我们曾经觉得：噢，上海在1840年鸦片战争之前没有任何底蕴，就是一个东海渔村，没有文化，什么都没有。考古发现告诉我们不是这样的，这里曾是一千年前的自由贸易区，一千年前的贸易大港，它的吞吐量大概相当于全国的前五名，这些东西仅凭文献是无法复原的。

所以说，我们要非常感谢在一线田野工作的考古学者，正是有了他们的工作，才使我们对自身的理解不仅仅局限于想象。