汇总：合同效力补正相关问题｜mhp君悦评论

在实务中，经常会遇到涉合同效力补正的问题。如项目协议签署前，也需及时提醒客户，在哪些节点前应补足哪些证照或手续，以免引发法律争议。

也有些虽尚未签署合同，但切实已在履行，如民法典第490条，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

合同效力补正在房地产建设工程领域较为明显，本文以补正的节点为脉络，基于合同编司法解释、担保制度、建设工程司法解释等，并结合担保领域、合同审批等视角进行观察补充。

一、起诉前

（一）土地及房地产开发

最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）

第十条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

第十一条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

第十三条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

小编注

城市房地产管理法第40条，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按国务院规定，报有批准权的人民政府批准。最高法院民法典合同编通则司法解释理解与适用，认为该条属于管理性的强制性规定，相结合民法典担保制度解释第50条（仅以划拨土地使用权抵押的，也应认定抵押合同有效），似应认定转让合同有效为宜，当事人可请求继续履行合同，但在办理过户手续前，按规定缴纳土地出让金。

但最高法院民法典合同编通则司法解释理解与适用在解读该解释第16条时，倾向认为，效力性强制性规定的概念易引起误解，在该解释中不再保留该概念，采用对合同无效例外的有效情形作出明确规定，如第（二）款项，强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现，如城市房地产管理法第39条第1款

（二）建设工程

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

小编注

土地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，本身不作为判断施工合同效力的考虑因素。建设工程施工许可证与工期有一定关联，但不影响施工合同效力。发包人是否取得建设工程规划许可证是判断建设工程施工合同效力的依据。可参见《河南高院：建设工程施工合同纠纷裁判专题》

对于发包人能办理审批手续而怠于办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，法院不支持。另可参阅（2020）最高法民申3545号

（三）商品房买卖

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

小编注

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第十六条合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正…

另见《开发商以未取得预售许可证为由主张合同无效，部分法院裁判观点》

二、竣工前

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

小编注

可参阅（2018）最高法民申752号

本条只规定超越资质登记的建设工程施工合同可以进行效力补正，不应扩大效力补正的范围。需要注意的，有观点认为，建设工程竣工时间指工程施工完毕的时间，而工程竣工验收的时间是指工程竣工之后，由建设、勘察、设计、监理、施工单位共同验收工程的时间。（参考建设工程施工合同解释理解与适用）

也有认为，承包人将施工合同承包范围内的工程内容施工完成之日为完工之日。承包人完工后，才能提交竣工验收申请报告，故完工日期一般均早于竣工日期。竣工日期根据不同情况进行确定，如建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，此时，竣工日期与竣工验收日期为同一日期；如承包人提交竣工验收申请，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为竣工日期，这种情况下竣工日期早于竣工验收日期（参见《河南高院：建设工程施工合同纠纷裁判专题》）

另需要注意的是，民法典第793条，将建设工程施工合同无效但工程经“竣工验收合格”调整为“验收合格”，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。“竣工”不再是无效合同得以获得工程款的必要条件。有观点认为，该条明确了无效合同项下未完工程或者部分工程（如分部分项）验收不合格时对承包人折价补偿的处理原则，防止发包人不当得利。

三、一审辩论终结前

（一）房屋租赁

最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）

第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

第三条出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

小编注

一个值得留意的实务要点，虽缺少规划许可证均会导致工程施工合同、房屋租赁合同无效，但赋予二者的补正节点却是不同的，一个是起诉前，一个是一审辩论结束前。

（二）房地产抵押

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第四十九条以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。

四、批准生效

民法典第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释

第十二条合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。

人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。

负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应当依据民法典第一百五十七条的规定处理。

小编注

九民纪要第40条明确规定，批准机关未予以批准的，当事人可以请求解除合用。但民法典合同编通则第12条第4款，仅规定该情形下一方原则上不能请求另一方承担赔偿责任，但合同是确定不生效还是解除，并未明确。

另常见的批准生效合同主要包括：1、探矿权采矿权转让，如矿产资源法第6条；2、金融企业超过法定比例的股权转让合同，如商业银行法第28条（5%）、保险法第84条（5%）、证券法第122条；3、国有资产转让，如企业国有资产监督管理暂行条例第24条。

主要注意的是，中外合资经营企业法、中外合作经营企业法均有外商投资企业对外转让股权须经报批的规定，但外商投资法对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，即只有属于负面清单范围的外商投资企业的设立及股权转让才需履行报批手续，才属于民法典第502条规定的批准生效合同。另见最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020修正）第2条、第6条（与合同编通则解释第12条一致）

五、其他情形

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第三十一条一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。

民法典

第一百四十五条限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第五百零三条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。【小编注：被代理人以默示方式追认无权代理】