优先清算权条款在强制清算程序中的适用｜MHP君悦评论

一、问题的提出

近年来，随着国有企业“瘦身健体”运动的逐步深化，各大国有企业均陆续开展了对外投资中“两非”(非主业、非优势)剥离和“两资”(低效资产、无效资产)清退主体清理的行动，本所律师在为该部分国有企业提供股权清理服务的过程中注意到，大量国有参股企业已实质上停止经营多年，但出于其他股东失联或不配合等原因，即使未形成资不抵债的局面，也通常难以通过自行清算完成清算注销，而需要在解散后向法院申请强制清算。

申请强制清算的前提，为公司符合解散条件但未依法进行清算。实践中此类型企业，除部分已多年未填报年报被吊销营业执照、或营业期限届满的情况外，大多均因不满足《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第180条i前四款的解散事由，需要额外提起公司解散之诉，由人民法院解散公司，之后再提交证据证明公司无法自行完成清算，向法院提交强制清算申请。考虑到诉讼流程本身的审理期限，加上对失联股东需要公告送达、法院对解散之诉判决的审慎等因素，通过解散之诉确定公司出现解散事由极大增加了公司清理对外投资“僵尸企业”的时间成本。

图注：公司解散及申请强制清算的条件示意图

但实际上，公司解散之诉仅应作为公司解散的保底手段，在《公司法》列举的解散事由第一款就包括了“章程规定的其他解散事由”，这明确赋予了公司股东自行约定解散事由的权利，如各股东在合资成立公司或有新股东增资入股公司的过程中对于解散事由提前进行了清晰明确的约定，在公司出现经营管理僵局或合作目的不能实现等情况时，就能依据章程规定的解散事由确认公司解散，从而更顺利地完成清算退出。

优先清算权条款作为股权投资项目中常见的条款，目前已成为了股权投资条款谈判中的“兵家必争之地”。对于投资者而言，该条款一方面通过增加清晰明确的解散清算触发原因降低了公司僵局时投资人难以退出的可能性；另一方面通过清算收益的约定，保障了投资者的投资收益，能够尽可能减少投资损失。

但不难预料到的是，当目标公司符合约定的清算条件时，可能已出现经营管理问题或股东矛盾，加上大概率已出现的“蛋糕不够分”ii的情况，此时如无法形成有效解散决议，更难以顺利完成自主清算。

在此种负面情形发生时，投资者关于优先清算权条款通常关心如下两个问题：（1）约定的解散条件成就是否能直接被认定为公司解散；（2）如被迫进入强制清算程序后，关于清算收益分配的约定是否还能够适用。本文拟就优先清算权进行简要介绍并对其效力和在强制清算程序中适用的相关问题进行分析，以期对前述问题进行回答，并结合强制清算中的流程梳理及相关案例对投资者关于此条款的设置提出部分建议。

二、优先清算权条款的概述及效力认定

1.条款概述

优先清算权是指当公司发生约定的清算事件时，按照约定条款，享有优先清算权的投资人可优先于公司其他股东获得清算收益的权利。优先清算权条款通常由两部分组成，即“清算事件的约定”+“清算收益的分配安排”。

清算事件通常包括解散清算事件及视同清算事件，其中解散清算事件既可以包括《公司法》第180条、182条iii规定的法定清算事件，亦可以包括股东之间约定的约定清算事件，如可以将公司连续亏损或净资产低于一定金额约定为清算事件。而视同清算事件是指公司实际上不解散及进行清算，仅在触发本条款后，向相关投资人按照约定的计算方式分配收益，视同清算事件通常包括创始股东出售公司股权导致实际控制人变更等虽公司仍有经营价值但不符合投资人最初投资预期的情形。限于篇幅及研究主要目的，本文不对视同清算事件进行展开。

图注：清算事件的构成

根据投资者在享受优先分配后是否及以何种程度参与剩余财产分配，清算收益的安排通常分为几种约定，投资者较为强势的情况下，通常要求在取得优先收益后，仍完全参与或附上限地参与剩余财产的分配，详见下图：

图注：清算收益分配的构成

2.条款效力

优先清算权条款实际是股东之间对清算条件及清算收益分配的意思自治，是否有效应结合法律法规对清算条件及清算收益分配的规定进行判断。

公司解散条件规定在《公司法》第180条及182条，其中第180条解散事由第一款为“公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”，可以推知，公司章程中可自行规定法律明确规定外的其他解散事由。

清算收益分配的顺序规定在《公司法》第186条，根据该条，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。虽然在《公司法》对部分情形iv明确了公司章程有权另行约定的情况下，本条款未规定公司股东可进行其他约定，但本条规定不属于效力性强制规定v，股东间对此进行的约定并不因与本条冲突而无效。

同时，优先清算权条款的有效性在司法审判实务中也已经得到确认，北京三中院在（2019）京03民终6335号林宇与北京北科创新投资中心（有限合伙）股权转让纠纷一案中认定，当事人一方优先于其他股东进行财产分配，该内部分配顺序的约定并不违反《公司法》第186条的规定。因此，在该案《增资协议》中的优先清算权条款具有合法效力。

综上，“优先清算权”条款不因对《公司法》规定的解散事由和清算分配比例进行调整或补充而无效，如不存在其他法定无效事由，应认可“优先清算权”条款的效力。

三、优先清算权条款在强制清算程序中的适用

在明确了“优先清算权”约定原则上有效的基础上，下文主要对优先清算权是否能够在强制清算程序中有效应用展开论述。主要尝试解决如下两个问题：

（1）是否能够依据公司符合约定的清算事件直接认定公司解散，或在无法作出股东会决议的情况下仍需要通过公司解散之诉由法院判决解散公司？

（2）在公司解散后无法顺利完成清算而依据《公司法》第183条vi及《公司法司法解释二》vii进入强制清算程序的情况下，清算收益的分配约定在法院指定清算组的情况下能否得到适用？

1.申请阶段

从法律规定的逻辑上看，根据《公司法》第180条的规定可知，公司章程规定的其他解散事由出现是和营业期限届满及股东会或者股东大会决议解散、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销及公司被判决解散平行的公司解散原因，相互之间无先后关系。而公司形成有效股东会决议、被吊销营业执照，均直接导致公司解散，无须再通过公司解散之诉得到法院认可。因此，逻辑上，如优先清算权中约定的清算事件，被同步约定在章程中解散事由部分，在相关事件被触发时，应直接导致公司解散的效果，而无须再通过解散之诉确认解散事实。

同时，根据《公司法》第181条的规定，持有三分之二表决权的股东，可以作出股东会决议修改章程规定的公司解散事由，从而使公司继续存续。如公司符合章程规定的解散事由后，未直接产生解散的效果，也就不存在修改事由使公司继续存续的必要。

从股东合意的角度上看，《公司法》赋予了股东通过决议解散公司的权利，即使考虑到公司具有外部性（除股东外，公司解散清算还涉及员工、债权人等主体利益的情况）的情况下，公司系基于股东合意产生的产物，股东应有充分权利决议解散公司，而对其他主体的权益保障宜在清算过程中体现。在此基础上，股东们提前形成合意，将解散条件约定在章程中，类似于形成了附条件的公司解散决议，如后续未作出相反决议，条件成就时，应同样导致公司解散的效果。

综上，本所律师认为，在公司符合约定的清算条件的情况下，应直接认定公司解散，而无需再通过股东（大）会决议解散或公司解散之诉由法院判决解散公司。

但在实践中，债权人或公司股东依据该约定直接主张公司解散的诉请仍可能因约定的解散条件不够明确，导致法院对条件是否达成无法形成客观判断，而需要依据《公司法》第182条进行重复审查的情况。

相关案例：(2021)鄂0591民初1194号

中海油宜昌公司的股东在《中海油宜昌公司章程》中约定，“经董事会批准在健全公司管理制度和机构后，运营2年内不能盈利，任一股东可单方行使解散公司的股东权利，其他股东同意并积极配合解散公司的相关工作，2年内实现盈利，任一股东不可解散公司”。法院在判决中“本院认为”部分，对“公司章程规定的公司解散事由是否出现”和“中海油气电集团诉请解散中海油宜昌公司，符合《中华人民共和国公司法》第一百八十二条的规定”分段进行了论述，其中关于解散事由是否出现的论述中，对双方争议焦点：是否已形成了“健全”的管理制度和机构、2年内是否实现了盈利展开了分析，其最终判决结果既认定公司出现了章程约定的解散事由，同时认定公司发生经营管理严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，从而判决解散公司。

尽管本所律师认为，法院论述的两项理由分属《公司法》第181条的第一款和第五款，任意一款满足即符合公司解散条件，法院对于两点分别判断略有浪费司法资源之嫌，但由于《公司法》及司法解释对于解散之诉的适用情形明确限定在公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的情况内，法院参考司法解释进行审查也确属无奈。

换言之，本所律师认为如对解散事由约定清晰，并能够明确认定该事由已被触发，就无须由法院通过解散之诉进行审查，而可以由强制清算申请的受理法院开展听证及审查进行判断。具体到中海油宜公司，如将章程中约定的“健全”进行细化，如明确批准哪些制度，再对“不能盈利”引入第三方审计机构进行判断，则能够简化解散条件达成的判断，从而免受解散之诉的讼累。

退一步来讲，即使公司因符合约定的解散条件而解散未能得到强制清算申请管辖法院认可，仍需通过解散之诉取得生效判决来确认解散状态，该约定对于推进特定情况下的公司解散退出仍具有积极意义。因为此时公司已符合章程中约定的解散事由，在此情况下继续存续明显有违股东意愿，这有助于在解散之诉中法院对“公司经营管理发生严重困难”及“继续存续会使股东利益受到重大损失”的认定，从而取得有效的解散之诉判决。

2.清算收益分配阶段

公司解散后还应在合法完成清算程序后方可注销，从而实现市场主体的彻底退出，优先清算权条款对公司清算的影响也并非仅限于公司解散阶段。下文将对如公司因解散后无法自主完成清算而进入强制清算程序后，在人民法院指定清算组的情况下，优先清算权中有关清算收益分配的约定是否可在强制清算程序中应用的问题展开论述。

强制清算与破产清算最核心的不同之处为：强制清算的情况下，公司的资产是能够清偿全部债务的，债权人（包括职工、税务机关等）利益均能得到全额保护，而剩余财产再由股东进行分配（强制清算转破产清算的情形不在本文讨论之列）。《公司法》第186条的规定并非强制性规定，股东之间关于清算利益分配的约定原则上有效，在不影响债权人、职工等主体的利益的情况下，对于剩余本就应由股东分配的权益，根据股东之前的合意进行分配，有助于案件快速推进，符合清算组开展强制清算工作的清算效率原则viii，故本所律师认为，清算组应将相关约定吸收至分配方案中，方案得到人民法院裁定认可执行完毕后，亦能减少后续股东之间因清算利益再分配引发的诉讼案件，减少各主体讼累。

需要注意的是，尽管本所律师认为在清算费用、职工工资、税款、公司其他债务均能够得到保障的前提下，相关清算收益的约定应该受到清算组认可并在清算方案中体现。但实践中，部分清算组仍可能严格依据《公司法》第186条的规定，按照出资比例进行剩余财产的分配。该清算方案由法院确认后即可开始执行，部分享有优先收益的股东则只能通过另案要求其余股东向其支付差额。

四、考虑到强制清算可能性，关于优先清算权的落地建议

（1）细化解散事由的约定，尽量采用客观可判断的事件

尽量避免使用主观的标准，如“健全”、“混乱”、“异常”等，可以对部分标准进行具体量化或引入法律概念，如公司一年内受到3次行政处罚；公司法定代表人受到刑事处罚；公司在某期限内未取得某资质等客观可查证核实的事项。

（2）对于清算事件的约定不仅要体现在投资协议中，还应规定在公司章程内并对公司章程进行备案

《公司法》第181条明确约定解散事项为章程中规定的解散事项，如仅约定在投资协议或股东协议中，大概率无法被认定为符合解散条件。

相关案例：（2021）粤01民终18044号

两股东在协议中约定了公司解散的条件（未取得某土地开发的权利），判决仍以（1）协议约定与章程约定及公司法规定不一致；（2）双方仍然有合作基础；（3）公司未形成实质经营决策困难，而判决不支持公司解散。

（3）考虑到股东会可决议修改公司解散事由使公司存续，异议股东有权要求公司回购股份，建议于约定中明确回购价格的计算方式及公司资产不足或无法完成减资情况下的处理

根据《公司法》第181条的规定，持有三分之二表决权的股东，可以作出股东会决议修改章程规定的公司解散事由，从而使公司继续存续。此时，由于公司的继续存续，优先清算权条款无法发挥效力。

在发生此种情形时，根据《公司法》第74条ix第三项的规定，异议股东可以请求公司回购其股份，股东理论上仍然可以实现从公司的有效退出。但需要关注:（1）该权利仅异议股东享有，需要在该股东会决议中投反对票；（2）建议对合理价格的计算方式进行细化；（3）如未能在决议做出后60日内与公司达成有效协议，需要在决议做出后90日内提起诉讼；（4）可约定如在公司资产不足或无法完成回购减资的情况下，由其余股东购买相关股权。

（4）如进入强制清算程序，股东应积极申请参加清算组

根据《公司法解释二》第8条第一项的规定，清算组成员可以从公司股东、董事、监事、高级管理人员中产生。且在《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称“《强制清算工作纪要》”）中规定，公司股东、董事、高级管理人员能够而且愿意参加清算的，人民法院可优先考虑指定上述人员组成清算组。因而，如公司股东能够且有主动意愿参与清算程序的，法院将优先考虑其作为清算组成员，股东从而能够参与清算方案的制定及表决，将股东间约定的清算收益方案通过清算方案的方式进行推进。

（5）考虑到清算收益分配的约定可能不被法院指定清算组直接采纳的可能性，建议明确股东间追偿的权利

建议在股东协议或投资协议中约定，如公司因进入强制清算程序等原因，剩余资产非基于各股东重新作出的意思表示分配，而偏离原优先清算权安排的，享有优先收益的股东有权要求其余股东向其支付差额。

优先清算权条款基于其清算事件及清算收益分配的条款内容，从程序及结果上对投资者股权投资的权益都能够起到较好的保护效果，程序上，在特定情况下能够直接明确公司解散，在股东无法做出有效决议的情况下，也无需再经解散之诉由法院判决公司解散；结果上，清算过程中，在不影响其他主体利益的情况下，清算组应尊重各股东意见，适用清算收益分配的约定，部分投资人的股权投资可依约获得优先收益。但实践中，目前相关案例数量仍较少，本文中的理论有待司法实践进一步验证。

君悦律师事务所在破产领域拥有丰富、娴熟的处理经验，是中国最早从事改制与清算业务的律师事务所之一，自2007年入选上海市首批破产管理人名册后，在后续2014年及2022年管理人名册重新编制工作中，均连续入选上海市一级破产管理人名册，此外，君悦还入选了浙江省首批省外破产管理人名录。

徐凯律师团队主要从事私募股权投资及破产重整清算领域法律服务，能够为客户提供股权投资“募投管退”全流程法律服务。团队曾为中国科学院及邮政集团下属企业提供股权清理服务，对通过股权转让、减资、自行清算、强制清算及破产清算方式实现股权退出均具有丰富的经验，凭借务实的的投资退出经验，团队亦能在客户投资过程提供有效的风险控制建议。

i《中华人民共和国公司法》第一百八十条：公司因下列原因解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（二）股东会或者股东大会决议解散；

（三）因公司合并或者分立需要解散；

（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

ii并非指资不抵债，而是指公司资产不够全体股东收回原始投资、取得预期收益。

iii《中华人民共和国公司法》第一百八十二条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

iv如《中华人民共和国公司法》第三十四条，分红比例及新增资本情况下的认缴出资的比例；第四十一条，股东会开会通知时间；第四十二条，表决权比例的分配等。

v《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

vi《中华人民共和国公司法》第一百八十三条  公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

vii《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第七条  公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。

有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：

（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；

（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；

（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。

viii根据《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，强制清算案件中，法院审理过程中应坚持三个原则:坚持清算程序公正原则、坚持清算效率原则及坚持利益均衡保护原则。

ix《中华人民共和国公司法》第七十四条  有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。