期货和衍生品交易中适当性义务法律评析｜MHP君悦评论

适当性义务的概念起源于美国，最初是为了规范证券经纪商在金融交易中的商业道德，但随着金融市场的日益复杂化，尤其是经历了20世纪20年代的金融危机后，为了确保金融交易的公平和有序，美国、英国、日本等主要资本市场均已将适当性管理义务纳为规范金融机构的法定义务。近年来，随着我国金融市场的发展，投资者适当性管理制度也得到了较大程度的普及和发展，并在司法机关和监管机构的诸多努力下，呈现出向法定义务转化的趋势，在今年开始施行的《期货和衍生品法》（以下或称“新法”）中亦有所体现。

一、关于交易者适当性义务的法律法规

1.新法规定

纵览《期货和衍生品法》全文，涉及“交易者适当性管理义务”的共有四条，分别为第31条、第50条、第104条及第135条。

其中，第50条为适当性管理义务的核心条款：该条第1款明确了履行适当性义务的主体和内容，要求期货经营机构向交易者提供服务时，从三个方面履行适当性义务：（1）应当按照规定充分了解交易者的基本情况、财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等相关信息；（2）如实说明服务的重要内容，充分揭示交易风险；（3）提供与交易者上述状况相匹配的服务。

该条第2款明确了期货经营机构不得向未如实履行告知义务的交易者提供服务，与现行《证券期货投资者适当性管理办法》第33条一致。该条第3款则明确了期货经营机构违反适当性义务导致交易者损失的，应当承担相应的赔偿责任。这在立法层面为交易者维护自身权益提供了法定依据。

此外，新法第31条还明确将开展衍生品交易业务的金融机构纳入了履行适当性管理义务的主体范围内。同时，新法第104条明确了期货业协会关于交易者适当性管理义务的宣传、交易者教育和保护、会员管理等职责。这是对以往行业自律管理的规定在立法层面进行了明确。新法第135条规定了经营机构违反交易者适当性管理规定将会受到的行政处罚。

期货和衍生品交易本身具备高风险、高利润、复杂性、投机性等特征，立法者在新法中将交易者适当性管理义务明确为法定义务，不仅是顺应金融市场法律体系的趋势，更旨在通过加强适当性管理要求，建设健全交易者保护体系，促进金融市场长期、稳定、健康和持续发展。

2.新法公布前期货和衍生品领域关于适当性管理义务的相关规定

在《期货和衍生品法》颁布前，我国现行法律体系在期货和衍生品领域涉及到交易者适当性管理义务的规范性文件法律位阶相对较低，主要为如下规定：

其中，在2017年7月1日生效的《证券期货投资者适当性管理办法》明确了向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构，在向投资者销售公开或者非公开发行的证券、公开或者非公开募集的证券投资基金和股权投资基金（包括创业投资基金）、公开或者非公开转让的期货及其他衍生产品，或者为投资者提供相关业务服务时应当履行适当性管理义务，并提出将投资者区分为普通投资者和专业投资者。在2019年6月4日生效的《期货公司监督管理办法》再次强调期货公司应当按照规定实行投资者适当性管理制度。其中规定，期货公司应当按照规定实行投资者适当性管理制度，建立执业规范和内部问责机制，了解客户的经济实力、专业知识、投资经历和风险偏好等情况，审慎评估客户的风险承受能力，提供与评估结果相适应的产品或者服务。期货公司应当向客户全面客观介绍相关法律法规、业务规则、产品或者服务的特征，充分揭示风险，并按照合同的约定，如实向客户提供相关的资料、信息，不得欺诈或者误导客户。期货公司还应充分了解和评估客户风险承受能力，加强对客户的管理。除此之外，期货公司应当承担各项产品和服务的投资者教育义务，保障必要费用和人员配备，将投资者教育纳入各业务环节。应该说，此次新法中关于“匹配性”的管理要求，和前述规定相比标准更严格。

同时，中国期货业协会及各大期货交易所则结合了行业实际及前述法律规定，各自制定了自律规范性文件，以期规范期货交易中的适当性管理义务的履行。

值得注意的是，《中华人民共和国证券法》第六章专设投资者保护，但其中只规定了“证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务，证券公司违反前述规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。”同时还特别规定，“普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。”《证券法》没有期货和衍生品交易主体适当性管理义务的具体规定。从法律适用角度理解，此次新法关于交易者适当性管理义务的规定，是在法律层面对该领域的立法空白做了有效填补。

由此可见，在新法出台前，我国现行法律体系对期货经营机构和从事期货业务的金融机构的适当性管理义务，更多集中于各监管部门制订的部门规章、规范性文件以及各行业协会的自律规则。不过该类规范的效力层级有限，且仅初步规定了适当性管理要求，而未能明确违反适当性义务的民事法律责任后果。

同时，相比现行法律规定及实践，本次新法将此前长期存在的期货和衍生品适当性管理领域的“投资者”和“交易者”称呼混用的情况统一为“交易者适当性”管理，以更符合期货和衍生品交易的特征。

此外，我们注意到，就期货交易实践而言，不同交易所对于客户适当性管理还有自己的交易准入标准，例如：根据中国金融期货交易所的《中国金融期货交易所交易者适当性制度管理办法》第4条规定，“期货公司会员为单位客户申请开立交易编码时，单位客户应当符合以下标准……（二）单位客户应当具有累计不少于10个交易日且20笔及以上的境内交易场所的期货合约或者期权合约仿真交易成交记录；或者近三年内具有10笔及以上的境内交易场所的期货合约、期权合约或者集中清算的其他衍生品交易成交记录……”，而在《上海期货交易所期货交易者适当性管理办法》中，单位客户即使未满足上述条件，只要能满足近三年内具有10笔及以上的在与中国证券监督管理委员会签署监管合作谅解备忘录的国家（地区）期货监管机构监管的境外交易场所的期货合约、期权合约或者集中清算的其他衍生品交易成交记录，期货公司会员同样能为其申请开立交易编码或者开通交易权限。

当然，不同交易所制定的自律规则是依据其过往商业经验，将客户能力与交易所划分出的产品类型、交易风险等进行匹配，是该交易所会员履行适当性管理义务的具体指引和操作守则。但在缺乏上位法指引的情况下，其在司法实践中的适用性似乎又会令人产生困惑。

不过，司法机关已针对这种情况做出了努力。最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第73条即明确：在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。”这一规定为法院审理案件直接适用法律位阶较低的相关证券和金融监管规则提供了审判指导作用。但是，期货交易所的自律规则不是国务院发布的规范性文件，新法颁布后这些自律规则能否直接在司法审判实践中直接适用，我们将持续关注。

应当说法律的滞后性在金融商事领域表现尤为突出。司法审判应当尊重监管规定和交易规则，这是稳定市场预期的必然要求。[1]

二、违反适当性管理义务时承担的民事责任的性质

在《九民纪要》出台前，早期司法实践对金融市场中的卖方机构违反适当性义务时的民事责任认定，曾存在过不同意见：

有的意见认为构成侵权责任。从审判实务看，法院审查内容包括卖方机构是否履行适当性义务，金融消费者是否遭到损失，卖方机构履职情况与损失是否存在因果关系等事实，前述事实即是认定侵权责任的三个构成要件。

有的意见则认为构成违约责任。尽管适当性管理义务是法定义务，但通过金融合同条款，前述法定义务即转变为一种合同义务，则可能构成违约赔偿责任。

而最高人民法院在《九民纪要》的释义中则明确指出适当性管理义务构成缔约过失责任。该意见认为：

首先，法律、行政法规规定的适当性义务属于法定义务[2]，如现行《证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》和《证券法》等，都已对适当性义务作出了明文规定。

其次，在法律、行政法规之外，适当性义务更多存在于监管部门规章、规范性文件甚至自律组织规则中[3]。从各类规定的内容看，卖方机构的适当性义务是监管机构基于卖方机构本应具备的商业诚信义务，就其向金融消费者销售、推介金融产品等活动中的行为提出的具体要求。而缔约过失责任则是指在缔约过程中，一方因违背其所负的诚实信用原则，造成另一方信赖利益损失，并因此而承担损害赔偿的责任。因此，卖方机构的适当性义务符合《民法典》规定的先合同义务特征。

民法典颁布后修订的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中对适当性义务法律责任的定性也采用了缔约过失责任说。其中第十六条规定“期货公司在与客户订立期货经纪合同时，未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容，并由客户签字或者盖章，对于客户在交易中的损失，应当依据民法典第五百条第三项的规定承担相应的赔偿责任。但是，根据以往交易结果记载，证明客户已有交易经历的，应当免除期货公司的责任”。

三、适当性义务责任的承担主体

新法明确了承担交易者适当性管理义务的责任主体如果未尽适当性义务导致交易者遭受损失的，交易者可以要求其承担赔偿责任。结合新法第31条及第59条的规定，笔者认为，新法规定的承担交易者适当性管理义务的责任主体应包括期货经营机构以及依法经过批准或者核准的开展衍生品交易业务的金融机构。其中，期货经营机构包括期货公司、期货交易所的非期货公司结算会员、国务院期货监督管理机构核准从事期货业务的其他机构。而此处开展衍生品交易业务的金融机构，则可以是经核准开展衍生品交易业务的银行、保险公司、证券公司、信托公司、基金公司、资产管理公司、投资公司等。

具体而言，负有交易者适当性管理义务的主体应为与交易者发生经纪服务、销售（包括代销）行为或进行其他推介、引导交易者选择期货或衍生品行为的期货经营机构及其从业人员、代理人等，以及开展衍生品交易业务的金融机构，后者较为常见的是作为交易对手方的银行。

就期货经营机构的从业人员及代理人等主体的责任，现行《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第三部分各条已明确：期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易行为产生的民事责任，由其所在的期货公司承担；期货公司授权非本公司人员以本公司的名义从事期货交易行为的，期货公司应承担由此产生的民事责任。非期货公司从业人员以期货公司名义从事期货交易行为，具备表见代理条件的，期货公司承担相应民事责任；公司、法人受期货公司或客户委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，由居间人独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。

四、关于司法实践中的举证责任分配问题

本次《期货和衍生品法》第51条将交易者进一步区分为普通交易者和专业交易者，并进一步明确,针对普通交易者与期货经营机构发生的纠纷，期货经营机构应当主动证明其自身行为符合法律、行政法规以及国务院期货监督管理机构的规定，已履行了交易者适当性义务。期货经营机构不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。这与现行司法实践中要求卖方机构就其自身已经充分履行投资者适当性义务不存在过错的举证责任倒置原则一脉相承。

笔者认为，上述立法的出发点还是在于，一般情况下，因金融市场上的信息不对称加上交易者自身的知识和能力局限，交易双方缔约能力往往处于不对等的地位。在同样对期货经营机构实行举证责任倒置的情形下，新法将交易者类别进行划分，强调了期货经营机构在与普通交易者争议纠纷中，应当就其是否履行适当性义务承担举证责任的必要性，即期货经营机构作为纠纷案件当事人，应当主动且必须向争议解决机构提交其已经履行交易者适当性义务的证据，示明自身已经在进行期货交易或服务过程中履行了相关适当性义务，若期货经营机构怠于证明、无法证明或证明不足的，则将承担相应的赔偿责任。区分普通交易者和专业交易者不同的举证责任分配原则，本身也符合适当性义务规则“了解客户”、“适当匹配”的制度初衷，同时也是对期货经营机构等专业机构加重经营管理责任范围的一种有效平衡。

此外，新法对普通交易者进行倾斜性保护的态度，也加强了对期货经营机构自身的合规管理要求。尽管新法第51条未明确提及开展衍生品交易业务的金融机构，但考虑到衍生品本身所具备的复杂性、专业性，衍生品交易对象如存在普通交易者的，则亦存在新法对普通交易者提供倾斜保护的可能性。

同时需要指出的是，新法并没有彻底免除期货经营机构针对专业交易者履行适当性管理的义务及相关举证责任，因此，当期货经营机构和专业交易者之间产生纠纷时，期货经营机构可能仍需根据纠纷争议焦点以及争议解决机构的审查要求，就其是否履行适当性义务承担相适应的举证责任。

从期货经营机构应当提供的举证内容来看，《期货和衍生品法》第50条可以提供规范指引作用，期货经营机构应当就此进行对照来提供证明其履行交易者适当性义务的证据。具体而言，这些举证内容应当围绕以下几个方面：（1）期货经营机构向交易者提供服务或产品时已经按照规定充分了解交易者的基本情况、财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等相关信息；（2）期货经营机构已经向交易者如实说明服务或产品的重要内容，充分揭示交易风险；（3）期货经营机构提供的服务或产品的风险等级是与交易者自身状况、风险承受能力相匹配的服务或产品；（4）如交易者拒绝提供或者未按照要求提供信息的，期货经营机构应当告知其后果，并按照规定拒绝提供服务或产品。

五、免责

经营机构对交易者进行适格审查是其履行适当性义务的重要前提。新法第50条明确要求交易者在参与期货交易和接受服务时，应当按照期货经营机构的要求提供相关真实信息。适当性义务的构建初衷也是为了避免因金融市场上的信息不对称及交易者因自身专业知识的限制，使其无法真正理解交易中的风险与收益，并因此选择了不适当的产品。同时也可以推测出，在交易活动中除了“卖者尽责”外，“买者自负”也是交易活动中重要的基础。

但法律上的倾斜保护也可能诱使交易者故意利用经营机构的适当性义务将本属于自己的投资风险转移给金融机构。“卖者尽责”是基于交易者对经营机构有着信赖利益。但在交易者故意提供虚假信息，拒绝听取经营机构的建议等自身原因导致其购买产品或接受服务不适当时，交易者对经营机构的信赖程度明显降低，其依法可以获得的信赖利益亦应相应减少。同理，如果交易者对于损失的发生或损失结果的扩大具有过错时，可适当减轻经营机构的赔偿责任。[4]

另一方面，新法同样考虑到，相对于普通交易者，专业交易者拥有优于普通交易者的既往投资经验、教育背景等因素，应当具备更高的审慎注意义务，针对此类人群，可以适当减轻经营机构的适当性义务。同时，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十六条也明确规定，期货公司在与客户订立期货经纪合同时，未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容，并由客户签字或者盖章的，如根据以往交易结果记载，能证明客户已有交易经历的，应当免除期货公司承担客户在交易中损失的赔偿责任。

[1] 最高人民法院民事审判第二庭：《<全国人民法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第一版，第417页。

[2] 最高人民法院民事审判第二庭：《<全国人民法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第一版，第412页。

[3] 最高人民法院民事审判第二庭：《<全国人民法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第一版，第413页。

[4] 参考《<全国人民法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（2019年12月第一版）