对赌条款中疫情不可抗力免责分析｜MHP君悦评论

2022年以来，新冠疫情不时反复，对社会经济造成了不小的冲击，作为经济中心城市之一的上海也经历了四月、五月两个月的全域静态管理。全域静态管理下，绝大多数企业都无法正常经营，更有不少初创企业必然面临着无法完成投资协议中的业绩对赌相关条款。面对全域静态管理的特殊情况，笔者认为业绩对赌条款可以适用不可抗力规则免责，同时提前通知投资方做协商处理，笔者将参照有关司法判例，对相关问题进行分析。

一、对赌协议和不可抗力

1、实践中的“对赌协议”

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。

2、对赌协议中的业绩目标

在投融资实践活动中，对赌的对象很宽泛，对赌对象主要包括财务指标、生产指标、上市等内容。

（1）财务指标。财务指标比较常见，由于基金投资的议价通常以利润的PE倍数为标准，所以预期的利润往往是比较常见的业绩目标。此外根据被投企业的具体情况，销售收入、利润率等也常常作为业绩目标。

（2）生产指标。主要是对技术改造、专利权取得或高新技术企业认定等对于目标公司具有上市特殊意义的生产指标作出调整性约定，触发相应的投资条件调整。

（3）上市。预期上市是一个根本的对赌对象，大部分投资人的理想退出方式就是通过被投企业上市来退出。

3、不可抗力的法律定义

根据《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。

同时，第五百九十条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任”。

虽然法律规定不可抗力可以部分或者全部免除责任，但是不可抗力的法律效果仅限于不可抗力实际影响的范围，所以不可抗力并不当然能够解除合同，在不可抗力事由消失后，合同仍然可以继续履行。同时，民法典同样规定了不可抗力的通知义务，在不可抗力发生后应当及时履行通知义务，并提供相应的证明。

二、无法完成对赌时的不可抗力适用

就该问题，笔者选取了部分案例进行分析：

案例一：(2021)川0184民初2362号

案例二：(2021)川0184民初574号

上述案例中，法院的判决呈现出两种结果。

笔者认为，案例一中法院的判决存在问题，法院将合同中约定的不可抗力条款单独看作是对免除违约责任的约定，因此认为不能对回购义务的履行起到免责作用。仅就法院的说理部分来分析，对赌的业绩目标本身就是一种约定，无法完成时就已经是违反了协议约定，因此应当履行相应的责任（回购的义务），法院在此处书面化地将回购义务和违约责任分开在实务中仍有讨论的余地。被告没有完成对赌的业绩目标，违反了合同约定，但是其辩称没完成的原因是由于疫情这一不可抗力导致的，那么法院应当围绕着二者之间是否存在因果关系进行分析论述，根据双方提交的证据定量的分析新冠疫情作为不可抗力对合同履行的具体影响有多大。

在案例二中，可以看到法院围绕着新冠疫情与未完成对赌条件之间进行了因果关系的分析，因为疫情导致公司无法营业，受影响的期限直接覆盖了第二次的考核期限，二者之间的因果关系充分，最终认可了被告以不可抗力进行抗辩来免除相应的责任。

根据《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第14条，“对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行‘业绩对赌协议’引发的纠纷，人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况，引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成，按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同；解除合同的，应当依法合理分配因合同解除造成的损失”。

在因疫情导致无法完成对赌条款时，融资方及股东能够以不可抗力为由进行抗辩。需要注意的是，由于部分对赌条款的内容为财务指标或生产指标，相应地会分成较为具体的各期指标，通过主张不可抗力而不履行相应的股权回购或现金补偿义务，需要考虑疫情或疫情防控措施对公司影响的严重程度，程度的大与小、完全免责还是部分免责都由法院依据公平原则和诚实信用原则进行判断。以上海本轮疫情的影响程度来说，全域静态管理下大部分企业停工停业，如果主张不可抗力免责，应当尽量提供充足的证据来“量化”本轮疫情对企业造成的影响，例如停产时间、停产规模等，以证明本次疫情与对赌无法完成之间存在必然的因果关系。

在不可抗力情况出现后，企业负有向相对方进行通知的义务，告知因不可抗力可能对双方的权利义务产生的影响。以新冠疫情为例，疫情持续严重导致政府采取了全域静态管理的管控措施，这对上海的企业来说是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。此时企业就应当及时告知相对方受不可抗力事由影响的时间（如4月1日后）、范围以及企业采取了哪些应对措施来减轻可能给对方造成的损失，及时提供证明（证明文件并不绝对，如政府做出的封闭通知）。后续在疫情对企业的影响逐渐减轻后，也应当及时通知对方。

所以，综合上述内容，在因疫情导致无法完成对赌条款时，以不可抗力为由进行抗辩需要满足以下基本要件：

1、不可抗力对融资方的经营造成重大影响，导致对赌条款无法完成，二者之间存在明显的因果关系；

2、融资方及时履行了通知义务，且根据不可抗力事件的发展对企业产生的影响持续向投资方进行通知；

3、融资方在不可抗力发生后，在合理期限内采取了减损措施，且已经通知了投资方。

三、融资方应对不可抗力的措施

1、不可抗力事件发生后，融资方应当及时审查投资协议、补充协议、股权转让协议等文件内关于对赌条款及不可抗力免责的具体约定。如果相关协议对于不可抗力事件发生后融资方应当采取的措施进行了规定，那么融资方需要按照协议内容及时行动；

2、融资方需要及时评估不可抗力对企业的影响程度，判断不可抗力对于企业完成对赌条款是否存在直接关系。如果没有必然影响，那么适用不可抗力进行抗辩很可能无法得到支持；

3、融资方需要注意证据材料的收集和保存，适用不可抗力进行抗辩需要承担较强的证明责任，尽可能“量化”不可抗力对企业造成的影响。充分准备多方面的证据，包括政府通知、要求停工停产的通知、及时履行通知义务的证据、及时采取减损措施的证据等；

4、在融资方积极履行通知义务的基础上，妥善地沟通和协商是重要的。笔者认为，企业在不可抗力情况出现后，结合自身情况及时做出对赌条件能否按约实现的判断，如果预期无法完成，应当及时与投资人进行沟通协商，通过签订补充协议的方式来调整对赌条款。在困难的情况下，投资方与融资方更应互相帮扶，共同基于当下现实情况对条款进行修改，避免争议的产生，努力实现企业平稳向前发展，一起共渡难关。