公司章程个性化设计——公司组织机构与权力结构篇｜MHP君悦评论

公司章程是公司治理的“宪法”和指南，个性化的公司章程能够充分发挥章程的积极作用，有利于公司预防风险和化解矛盾，有利于完善治理结构和明晰权责分配。在前篇《公司章程个性化设计——股东权利义务篇（下）》中，笔者从股东的知情权、特别调查权、诉讼权等角度出发，对公司章程如何在股东权利义务条款方面个性化设计予以盘点。而本篇将围绕公司组织机构与权力结构进行探讨。

（一）股东（大）会职权

《公司法》第37条第1款规定：股东会行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。

《公司法》第99条规定：本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

根据上述规定，股东（大）会职权条款是公司章程的绝对必要记载事项，是必备条款。不过，除了股东（大）会的法定职权外，公司章程还可以根据公司实际情况，适当扩大股东（大）会的职权，即可规定《公司法》第37条第1款前十项职权以外的“其他职权”。这些职权包括以下两类：

一是公司法的相关条款中已经提及事项的决定权，例如《公司法》第16条关于公司对外投资或提供担保、第142条关于公司收购本公司股份等已提及的事项。

二是股东（大）会认为需要由股东（大）会决策事项的决定权，但这类事项最好限定在对股东利益有重大影响的公司事务方面。需要注意的限制是，依据现代企业两权分离的原则，公司的业务执行权归于董事会，董事长（执行董事）/总经理是公司的法定代表人。因此，股东（大）会通常无权直接插手公司具体的生产经营。

（二）股东（大）会的召开时间、地点、情形

《公司法》第39条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

《公司法》第41条第1款规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

《公司法》第100条规定：股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：……（六）公司章程规定的其他情形。

根据上述规定，公司章程可以约定公司股东（大）会的召开时间、地点、通知期限和情形。例如，章程可以细化何为“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责”的情形；还可约定会议通知人、通知时间和方式等，其中“通知方式”非常重要，章程可以通过规定书面、电子邮件、手机短信、微信通知等作为有效的会议通知方式，避免在公司出现矛盾时某些股东故意“消失”而导致通知无法送达的问题。之所以需要约定会议召开时间、通知时间等内容，是因为在实务中，可能存在因发出会议通知的期限不符合《公司法》或者公司章程的规定，而导致股东无法参会，影响表决的情形。

（三）股东（大）会的议事方式和表决程序

《公司法》第43条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

《公司法》第103条规定：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

根据公司类型的不同，股东（大）会的表决原则也不同。有限责任公司体现人合性，通常需要代表过半数表决权的股东通过；股份有限公司体现资合性，根据公司法规定需要出席会议的股东所持表决权过半数通过。而根据公司法的规定，公司章程可以对股东（大）会的议事方式和表决程序等进行个性化设计。

例如，股东会普通决议的“二分之一以上多数”是指“出席会议的股东所持表决权过半数通过”还是“代表过半数表决权的股东通过”，这两者差别较大，章程可根据公司具体需求予以细化。另外，考虑到根据《民法典》的规定，“以上”“以下”包括本数，因此为避免由此带来的表决赞成、反对各一半时亦通过决议的情况，公司章程可采用“过半数”“超过二分之一”等表述。

章程也可以根据公司的实际情况作出其它规定，如有限责任公司章程可以规定：普通决议由全体股东过半数通过。此种按人头计算（而非按表决权比例计算）的方法有利于中小股东。当然，此等对表决权的限制应当慎重，因为这可能不利于受让股权的投资者。

另一个值得关注的问题是，公司章程能否规定某些重大事项表决必须经全体股东一致通过方为有效？该问题在实务中存在两种相反观点，容易引起争议。反对方认为，该规定极有可能导致公司运行陷入僵局，并且存在违反《公司法》第43条第2款规定之嫌；而赞成方认为，公司法规定的“三分之二以上表决权”系对该类事项的最低表决限制，而章程只要规定比例超过三分之二，即为有效，而“全体股东一致通过”并不与公司法规定相悖，这也符合公司意思自治的治理原则。

笔者认为，公司章程规定“特别决议必须经全体股东一致通过方为有效”并不违法，中小股东完全可以充分运用该武器维护自己的合法权益。但应当认识到该等规定的弊端，其很容易导致公司就重大事项无法做出股东会决议，导致股东会决策机制失灵，情况严重的还可能导致公司解散。因此，章程作出该类规定应当慎重。公司亦可结合自身实际情况约定特定事项的表决比例。

此外，“一票否决权”问题同样引人关注。对于有限责任公司，由于公司法规定股东会、董事会表决规则时存在“公司章程另有规定的除外”的表述，因此根据法律授权有限公司不论是股东会还是董事会，均可约定一票否决权。而对于股份有限公司，则不可适用一票否决权，因为股份公司的股东大会或董事会表决规则缺少公司法关于“公司章程另有规定的除外”的授权。

针对公司法规定的必须三分之二以上表决权通过的事项，如何行使一票否决权呢？公司章程可以规定该三分之二表决权当中必须包含某主体的表决。

当然，为了防止一票否决权规则被滥用，公司章程可以同时规定相应防范措施，例如：限制一票否决权在特定事项中的使用；规范一票否决权的使用频率；建立一票否决权行使事后追偿制度，等等。

最后，关于股东表决权能否受限、瑕疵出资者的表决权等问题，此前在《公司章程个性化设计——股东权利义务篇（上）》中已论述，此不展开。

（四）董事、监事的选举

《公司法》第37条规定，有限责任公司股东会选举董事、监事；第83条第３款规定，股份有限公司发起设立的发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会、监事会；第90条规定，股份有限公司募集设立的由创立大会选举董事会成员、监事会成员。

但上述条款均未具体规定选举程序、方式等。该等未尽事宜可由公司章程加以明确。曾有法院因股东大会所选出的独立董事不含会计专业人员违反了法律法规及公司章程的规定，认定选举董事的决议无效，判决股东大会决议选举的董事会依法不能成立。一旦出现类似情况，当法律未作规定，若公司章程又无据可考，则问题将很难解决。因此，一个有前瞻性的公司章程应该对该等董事、监事选举相关规定有所涉及。

此外，《公司法》第51条、第117条均规定了“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定”。《公司法》第70条第1款规定：国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。据此，公司章程可以自行规定监事会职工代表的比例或人数，但不得低于法定比例。值得关注的是，最新的《公司法（修订草案）》（以下称《草案》）第153条规定国有独资公司不设监事会或者监事，而是在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。

另外，《草案》还引入了职工董事制度，规定“职工人数三百人以上的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表”，届时公司章程还可对该等职工董事制度如何落实予以细化。

（五）董事、监事的任期

《公司法》第45条规定：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

《公司法》第108条第3款规定：本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

根据上述规定，有限责任公司和股份有限公司章程均可根据公司实际自行规定董事任期长短，但每届任期不得超过三年。另外，公司章程可以不限制也可以限制董事任期的届数。此外，公司章程还可规定董事离任的补偿。

至于监事的任期，由于《公司法》规定为“每届三年，任期届满连选可以连任”，因此监事任期不可由公司章程规定。

（六）董事会职权

《公司法》第46条规定了董事会的职权，其中第11项是“公司章程规定的其他职权”。

《公司法》第108条第4款规定：本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

据此，公司章程可按照公司实际情况自行规定《公司法》第46条前10项职权以外的董事会其他职权，不过需注意与股东会职权的协调性，避免相互冲突。此外，对于不设董事会而是设执行董事的公司，公司章程可以规定执行董事的职权。董事会、股东会均有法定职权和约定（章程规定）职权两类。无论是法定职权还是约定职权，均为权利，在没有法律禁止性规定的情况下，权利可以行使，可以放弃，也可以委托他人行使。因此，公司可以利用章程将某些事项的决策权上调至股东会或者下调至董事会。

（七）监事会职权

《公司法》第53条规定了监事会、不设监事会的公司的监事行使的职权范围，其中第7项是“公司章程规定的其他职权”。

《公司法》第118条规定：本法第五十三条、第五十四条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

《公司法》关于监事会职权条款的规定属于强制性规范，且监事会职权条款是公司章程的绝对必要记载事项。但是，公司章程可根据公司实际适当扩大监事会的职权。

值得注意的是，《草案》对监事/监事会职权作出了一定的修改，例如：有限责任公司可以按照公司章程的规定，设立由董事组成的审计委员会，该类公司可以不设监事会或者监事（第64条）；设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事（第125条）；规模较小的股份有限公司，可以不设监事会，设1至2名监事（第137条）。

（八）董事会、监事会的议事方式和表决程序

《公司法》第48条规定：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

《公司法》第55条规定：监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

《公司法》第111条规定：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

《公司法》第119条规定：监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

《公司法》第112条第1款规定：董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其它董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

根据上述规定，有限责任公司和股份有限公司的章程均可规定并细化其董事会和监事会的议事方式和表决程序。

例如，关于董事会的出席，虽然根据公司法规定，股份有限公司董事不能委托其他非董事代为出席董事会，但对于有限责任公司并无此类限制，因此，有限公司章程可以自行设定非董事代为出席董事会的制度，该等非董事可以是律师等专业人士。并且，由于公司法并未对监事委托他人代为出席监事会作出强制性规定，因此公司章程也可以就监事委托其他人员代为出席监事会制度加以规定。另外，为强化董事责任，公司章程还可以细化董事请假制度，规定无正当理由缺席董事会会议达到一定次数视为工作不尽责，公司可予以解聘。相应地，公司章程也可细化监事请假制度，以强化监事责任。

又如，《公司法》虽规定股份有限公司董事会会议的举行须“过半数的董事出席”，作出决议须“经全体董事的过半数通过”，但未对有限责任公司的该等事项作出规定，因此有限公司章程可自行规定其董事会出席人数要求和作出决议人数要求。不过，值得关注的是，根据《草案》第68条及第128条规定，不论是有限责任公司还是股份有限公司，其董事会会议均应有过半数的董事出席方可举行，以及作出决议须经全体董事的过半数通过，因此未来《草案》该规定一旦通过，则公司在董事会出席和表决方面的自治权利将受到限制。

再如，《公司法》第110条第2款、第3款规定：代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自收到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。该条规定了董事会临时会议的有关事项，但未对当“董事长不召集、不主持董事会”时的救济方式或法律后果作出规定，而从操作角度而言，该等规定十分必要，因此公司章程可以对出现该等困境时的解决方式予以细化。

还如，公司章程可以对董事会的决议事项进行细化，如可将其分为普通决议和特别决议，其中特别决议必须经全体董事三分之二以上通过。也可以规定对于特定事项必须经全体董事一致通过。同时公司章程可以明确董事会特别决议的具体事项。

此外，公司章程还可规定关联董事回避制度，或者细化其他的董事会表决方式。相应地，公司章程还可规定关联监事回避制度。

（九）高级管理人员范围

《公司法》第216条第一项规定：高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

《公司法》未对“高级管理人员”的外延给予穷尽，而是赋权公司章程可以作出扩张性规定。由于我国公司法对高级管理人员的权利义务规定较多，所以通过公司章程对其内涵和外延加以明确十分必要。公司章程还可以对其他高级管理人员的职权作出规定。此外章程还可以根据公司自身特点和实际情况将其他高管的任免权上收董事会或下放总经理。

（十）经理

《公司法》第49条第2款规定：公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

据此，公司章程可以规定经理的任免、职权范围、工作细则等。例如，设董事会的公司的经理由董事会聘任或解聘，公司章程可自行规定董事会作出任免经理决议通过的规则。不设董事会仅设执行董事的有限责任公司，其公司章程可根据实际情况自行规定经理的任免办法。无论经理由谁任免，公司章程可规定经理的任期。

公司章程既可扩充也可压缩经理的职权。但是，章程关于经理职权的规定应与公司董事会职权及股东会职权相协调。此外，公司章程可就总经理工作细则及经营会议制度作出原则规定。

值得一提的是，根据《草案》第69条、第131条之规定，未来公司可能可以不设经理。

（十一）董监高的任职资格

我国《公司法》第146条规定了董监高的消极任职资格；第51条、69条、117条规定了董监高关于兼职的限制。此外，《公务员法》《证券法》《证券市场禁入规定》等法规对于董监高的任职资格也有限制性规定。

由于法律没有对董监高的积极任职资格作出规定，因此，公司章程可以对此自行予以规制。此外，公司章程不得降低法定的消极任职资格标准，但可以进行补充，甚至作出比法律规定更严格的要求。至于一般公司董事、监事和高管可否在其他公司兼职，公司法并未绝对禁止，公司章程可以对董事、监事和高管的兼职行为作出一定的限制。

（十二）董监高的义务

《公司法》第147条第1款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

由于《公司法》关于高管忠实义务的规定比较原则性，公司章程可以细化忠实义务的有关内容，例如：明确公司商业机会的范围；明确竞业禁止的期限；完善自我交易审查机制。此外，公司章程可以扩大忠实义务的范围，如将《公司法》第148条的适用对象扩展至监事；将高管的竞业禁止扩展至高管以他人名义经营的情形，等等。公司章程可以根据实际情况补充高管勤勉义务的内容，也可以细化高管违反勤勉义务的认定标准。

值得关注的是，《草案》进一步压实了董监高的忠实和勤勉义务。例如，《草案》将董监高关联方与公司进行的交易（根据现行公司法视为关联交易）视为自我交易，并适用归入权。该等规定也为公司章程进一步约束董监高提供了指导。