关于最高人民法院出台涉执行司法赔偿解释实践问题的几点思考｜MHP君悦评论

2022年2月8日，最高人民法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》等法律规定，结合人民法院执行工作实际，发布了法释[2022]3号《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），该解释自2022年3月1日起实施。《解释》的发布与实施，无疑在法律人的圈子里掀起了不小的波澜，尤其是法官和律师这两个法制共同体里处于相对面的群体，或许感触是完全不同的。其实，从这些年人民法院不断深化和推进司法体制改革的角度来看，最高法院出台类似这样的《解释》是历史的必然，也是不断规范人民法院执行工作、提升人民法院执行水平的需要。在这样的大背景下，《解释》的实践意义就显得尤为重要。笔者发现，最高法院将《解释》出台的目的标注为“充分保障合法权益，规范执行权力运行”，目的性相当明确。如今《解释》已经正式实施，存在的问题总是需要一段时间的实践来累积和反馈。但是，未雨绸缪总好过于临阵磨枪，笔者作为一个曾经长期从事执行工作的圈内人，不妨斗胆就《解释》实施中可能遇到的问题作个预判，并提出一些仅属于个人的思考。

一、认定错误执行构成赔偿的范围及其认识

《解释》第二条第一款第（一）至（十一）项罗列了“执行依据缺乏、超范围执行；有财产可供执行而不作为；违法执行案外人财产或将执行款违法交付案外人；财产处置中未依法保护优先受偿权；违法执行其他法院已采取保全措施或执行措施的财产；对查封冻结的财产故意不履行或怠于履行监管职责；对不易长期保存或易贬值的财产未及时处理或违法处理；违法拍卖变卖财产或应处置而不处置；违法撤销财产处置程序；违法采取纳入失信被执行人名单及限制高消费、限制出境等措施。”以上罗列的各种情况的确是人民法院执行过程中常用的执行措施，但并非每一种情况都会在执行实践中普遍发生。笔者认为，需要特别关注的是三种情况，即“有财产可供执行而不作为；对查封冻结的财产故意不履行或怠于履行监管职责；违法拍卖变卖财产或应处置而不处置。”

1. 有财产可供执行而不作为  

过往的执行信访中有很大一块来源于这一条，或者说申请执行人和执行法院之间经常会就这个问题揪扯不清，原因就在于对“有财产可供执行”的标准认识不一。当事人可能事无巨小地认为一切属于被执行人的财产都应被执行，而法官却需要客观去判断财产的价值、有无处置意义、是否存在权利瑕疵以及执行成本等诸多因素。从心理角度来说，这些冲突其实并不矛盾，而从实践中来说就需要有一个具体明确的标准，即“有财产可供执行且具备执行条件而不作为”。举个例子，比如某个被执行人名下无其他财产，只有养老金，而每月的养老金仅维持在同地区最低生活标准，此时法院对该养老金账户不采取冻结措施是一种合法合理的决断，那就不能认定为有财产可供执行而不作为。实践中此类情况还有很多，限于篇幅的原因就不一一列举了。

2. 对查封、冻结的财产不履行或怠于履行监管职责 

这个问题在过去的实践中法院内部就出现过争议，妥协的结果是大多数法院无论是诉讼保全还是执行查控，都会在完成查封、冻结措施后向当事人或申请执行人送达一个《财产保全告知书》或《财产查控告知书》，目的在于告知当事人财产查控结果和日期，以及要求当事人在查控到期前申请续查控。要说明这个规则是否合理，笔者认为首先要了解一下保全措施和执行措施的区别。保全措施是基于一方当事人在提起诉讼时或提起诉讼前为保证将来胜诉后的法律文书所确定的内容能得到有效执行而向人民法院申请，因诉讼结果的不确定性而将保全措施的实施归于当事人申请，并由当事人承担提供担保前提下保全不利的法律后果。而执行措施则是人民法院依据法律赋予的公权力即执行权采取的职权行为或者是执行行为，在法律已经赋予执行行为异议和案外人异议的救济途径的前提下，显然作为由人民法院依法调查和审查后作出的执行行为应该由人民法院来保障该执行行为的延续性。《民诉法司法解释》第四百八十七条第二、第三款分别规定了财产查控到期可以由申请执行人申请延长期限，也可以由人民法院依职权办理续查控手续。于是将这个财产查控到期后的续行责任的界限模糊化了。《民诉法司法解释》第一百六十八条规定“保全裁定未经人民法院依法撤销或解除，进入执行程序，自动转为执行中的查扣冻措施。”基于这样一个标准，结合司法实践中的公权力效应，人民法院对财产查控必要性的敏感度和便利性以及对相关法律的掌握度都要明显高于当事人，并且法律也将执行程序和诉讼程序的对接赋予了合规性。于当事人而言，即使有专业律师的介入，其所起的作用也仅仅是提醒和协助，而非决定。所以，在过往的执行实践中，笔者一直坚持对于已查封、冻结的财产的续控权是以法院主动续行为主，当事人申请为辅的意见，即人民法院应依法履行对被执行人财产续查控的义务，而不以当事人是否申请为决定前提。简单地设问，如果某一个被执行人被查封的财产，因申请执行人未申请续封，人民法院在查封逾期前未及时续封，导致该财产灭失、毁损，或者说是逾期后再续封导致原查封从正式查封沦为轮候查封（关于查封顺位导致财产分配的差异不在本文中论述），你能说这归责于申请执行人吗？显然不能。当然，作为当事人或代理律师本身应做好及时的提醒工作，毕竟这样可以避免出现不应有的脱保现象，自己的事还得自己重视起来，但并不因此承担续控不利的法律后果。但是，无论如何，相信查控措施的监管会由此引起人民法院的重视，改变保执同性的观念以及建立相应的续查控台帐将是未来人民法院执行工作重心之一。

3. 违法处置财产或应处置而不处置

这可能是目前法院执行工作中被反映问题最集中的一点。“违法处置财产”大约包括“非首封案未经商请处置权而先处置；应依法移交处置权的不移交；对于不动产依法应排除障碍的未排除按现状处置；要求申请执行人先垫付财产评估费；未依法进行财产分配等。”“应处置而不处置”大约包括“财产具备处置条件的只查控不处置；以无力清场为由对应处置的不动产不处置；应商请处置权的以无处置权为由不商请处置权；执行款项应及时发还的无正当理由拖延不发还等”。其中后者问题更加突出。

笔者认为，之所以出现这些现象，既有法院内部执行能力培训机制缺失的问题，也有执行监督机制薄弱的问题，更有执行考核制度本身不合理性带来的后果。以上问题恐怕不是一纸《解释》就可以解决的，有待司法改革在进一步深化中去逐步解决。但是，结合《解释》本身，这一块将会是引发错误执行赔偿的重点区域，如不尽快解决，对人民法院执行工作影响极大。

 二、债权受让人在错误执行侵犯债权赔偿中赔偿范围的认定

笔者关注到《解释》第十七条规定“错误执行侵犯债权的，赔偿范围一般应当以债权标的额为限。债权受让人申请赔偿的，赔偿范围以其受让债权时支付的对价为限。”关于这一条，笔者持有不同看法。通常，我们认为“执行标的”是个广义的概念，其包含的内容除了执行依据中载明的具有金钱给付内容的本金、利息、受理费、保全费等外，还包括迟延履行债务期间的利息。当然，涉及财产交付的执行标的同样存在迟延履行债务期间的利息。众所周知，无论是金融借款性质的债权还是民间借贷性质的债权，债权转让的目的无非有二，一是原债权实现存在非法律概念外的障碍，二是以损失一定程度的利润甚至是成本来实现尽快回款减少损失或避免扩大损失。所以，一旦发生债权转让，债权受让人通常是在原债权标的基础上打折受让，也的确会存在一定的利润空间。但是，这一切首先需要明确的是它符合法律规定，也是市场需要现金流转，盘活资产，实现债权的一种普遍方式。如果债权受让人因错误执行导致债权受到侵犯，将赔偿范围仅认定为限于受让债权时支付的对价，显然不仅违背了原债权人和债权受让人之间协议约定的真实意思表示，也缺乏法律依据，要知道，那些被砍掉的东西不仅仅是债权受让人的合法利益，即使不发生债权转让也是债务人本来就应该承担的。笔者想要重点说明的是，但凡能进入执行程序的受让债权，首先都是经过执行法院执裁部门对债权转让行为审查确认并出具具有法律效力的民事裁定书的，而确认的范围包括了整个债权转让协议和协议履行过程，所以，债权受让人如因错误执行的侵犯而受损并应赔偿的范围应理解为包括整个执行标的，而不仅仅是当初支付的对价。这个问题相信会在未来的实践中引起争议，尤其是面对的赔偿主体是人民法院时，那是完全两个不对等的主体间的纠纷，这一条规定不知道是出于什么考量，有待实践来论证。

三、违法采取保全措施案件的救济与赔偿

关于当事人或案外人对保全措施提出异议的救济途径，过去存在着究竟是向作出保全裁定的审判机构提出还是向实施保全措施的执行机构提出的争议，但自从法院执裁庭成立后（目前因大民庭改革执裁庭已大多归入民庭），这个问题已统一明确由执裁部门审查。而《解释》第十八条规定了“违法采取保全措施的案件进入执行程序后，公民、法人和其他组织申请赔偿的，应当作为错误执行案件予以立案审查。”

以上两者的区别在于前者是针对执行行为或执行标的提出的异议，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》属于纠错性行为，也就是异议的目的是为了纠正法院的错误执行行为，解除或变更相关执行措施；后者属于追责性行为，即并不以解除错误执行行为或变更执行行为为必要前提，而是直接就该执行行为造成的损失要求执行法院承担赔偿责任。那么，当发生错误执行时，究竟是选择走哪条路径或者说前者必须是后者的前置程序呢？对此，《解释》本身并未作出规定。笔者认为，这两者是赋予了当事人或案外人自主选择的权利，如选择了执行异议或案外人异议的救济途径，则不得同时申请赔偿，若异议虽然得到支持，但错误执行措施却未及时解除或虽然解除了仍造成当事人损失，或者执行措施未及时变更以及虽及时变更但仍造成当事人或案外人损失的，可以另行申请赔偿。反之，当事人或案外人也可以不走异议救济途径而直接申请赔偿，但若赔偿申请被驳回的，则不得再提起执行异议或案外人异议。笔者之所以这么认为，一则虽然两者的目的性不同，但针对的错误执行行为对象一致；二则法院审查的核心内容基本一致，赋予当事人或案外人选择权，也是为了节约有限的司法资源，避免法院职能上的重叠乃至可能发生的部门间的推诿，提高司法效率，防止可能存在的损失的扩大。当然，笔者也考虑过将异议程序作为赔偿程序前置程序的合理性，毕竟，如果相关异议可以通过异议程序得到纠错，并且可以通过变更执行措施弥补异议人损失的，此时直接由执行法院承担赔偿责任后再去向责任人追偿一定程度上会增加司法负担。只是，从《解释》出台的立法本意出发，笔者更倾向于当事人可以自主选择，毕竟《解释》调整的主体是法院自身，目的是为了规范执行行为。

四、依法规范执行，防止矫枉过正

最高法院对《解释》实施的理念表述为坚持“当赔则赔，把好事办好”，这一点笔者深信不疑。但是想要把好事办好，就需要结合人民法院执行工作本质和现状，防止矫枉过正，将好事办成坏事。

司法改革落地之后，执行机制面临着艰难的挑战，案多人少、人员配置不合理的矛盾越发突出，在这样的背景下，既要要求法院提高执行效率，又要完全按照执行流程的每一个节点来做，显然是不现实的。笔者一直认为，执行的最终目的是以最小的执行成本将执行结果最大化，而执行效率的提高需要法官选择性地采取执行措施。《解释》本身的目的在于监督而非追责，如果脱离了执行工作实际，被少数人作为拖延执行的合法手段，导致法院处于执行工作的被动地位，法官欲为而不敢为，那就有点矫枉过正、得不偿失的味道了，一如执行异议程序两面性问题带来的后果一样。疫情当下，法院的审判执行工作按下了暂停键，相信等疫情结束，面临的问题会很多。从长远角度讲，这种状态可能会逐渐成为一种常态，《解释》也会面临司法实践进一步的挑战，笔者更希望这是一种“围而不打”，而不是“格杀勿论”，毕竟执行工作与审判工作最大的区别就在于“直面”而非“居中”，它需要法官的一种甄别对象的能力和突破障碍的智慧，这绝不是简单的“是非”二字可以概括的。

《解释》代表着一种司法的进步，它是理念，也是实践，更是一块试金石，能否带来人民法院执行机制的变革或者是执行工作的蜕变，我们不妨拭目以待。