EPC工程总承包模式下发包人的“工程变更权”及其限制｜MHP君悦评论

工程建设是一种体量庞大、内容纷繁复杂的人类协作活动。施工的各个环节都包含了主、客观方面的各种不确定性因素。在国内和国际工程中，常见由业主方发出工程变更指令或作出签证，对工程的材料、功能、位置标高、施工方法、工艺、工序等要素进行更改；或者对某一项工作的具体内容进行增加、减少或变化。

无论是传统的施工总承包模式还是方兴未艾的工程总承包模式下，“工程变更”都是发包人的一项重要合同权利。1999年版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）（简称《建设部99版施工合同》）通用条款第29.1款规定：“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。……”2011版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第1.1.24款规定：“变更，指在不改变工程功能和规模的情况下，发包人书面通知或书面批准的，对工程所作的任何更改。”

“工程变更”不仅可能导致工程量的增加或减少，也可能导致工程计价方法或标准的变化并且可能影响工期、招致额外的成本，从而影响双方权利义务，进而引发纠纷。但是，在传统的施工总承包案件中，“工程变更”作为“发包人一项合同权利”的属性却往往被被遮蔽和忽视。因为，在传统的施工总承包模式下，承包商以“按图施工”为主要义务，工程变更主要表现为设计变更和承包范围变更；变更的内容以施工图为基准，而且住建部施工合同示范文本对可变更的具体项目也有明确规定。施工总承包诉讼案件中，工程变更往往以“工程签证”为表现形式和主要证据。一方面，各地法院就“工程签证就是补充合同”的裁判观点早已成为通说[i]；另一方面，最高院建设工程司法解释对“设计变更导致计价方法和标准调整”[ii]和“固定总价范围内工程排斥鉴定”[iii]也都有明确的规定。故，在施工总承包工程案件中，对工程变更导致的工程量增减和计价标准变化问题，法院和仲裁机构往往遵循“有签证则认签证；无签证则送鉴定；送鉴定则‘参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款’[iv]；固定总价范围内的工程不鉴定”的“四部曲”。“工程变更”或者与“合同变更”等量齐观，或者被单纯视为关于“工程签证”的证明力问题。[v]

如果说，因为既有裁判尺度的成熟性和司法解释规定的明确性，在施工总承包案件中，这种“遮蔽和忽视”尚无关痛痒，那么，在EPC“交钥匙”工程总承包模式下，“工程变更是发包人一项合同权利”问题就难以回避。因为，在EPC“交钥匙”工程总承包模式下，工程总承包方集设计、采购、施工全过程于一身；工程项目在“核准或备案”或者“初步设计审批完成后”[vi]进即可发包，取代了“施工图”作为施工依据的，是“列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求”[vii]的《发包人要求》。如此种种，导致EPC工程总承包模式下的承包人无法像施工总承包人那样“按（施工）图索骥”。

更有甚者，2020版示范文本删除了2011版示范文本第1.1.24款中“在不改变工程功能和规模”这一原本就不算严格的限制条件，使得“发包人变更权”的权利边界愈发不清晰。

一项国外研究指出，在广泛采用包括EPC、DB在内的各种工程总承包模式的国际工程中，工程变更的前三位原因都和业主方有关，分别为：业主主动选择改变想法（21%）、业主对工程考虑不周（17%）、业主被迫改变想法（8%），合计占比46%。[viii]上述原因都会导致业主主动发出“工程变更指令”，行使“发包人变更权”。在此前提下，哪些“工程变更指令”属于发包人“工程变更权”的权利范围，承包人有服从的合同义务；哪些“工程变更指令”超出了发包人权利范围而属于“合同变更”必须以双方协商一致为前提；哪些“工程变更指令”违反了法律的效力性强制性规定，即使双方协商一致也不应当进行变更，否则会引起超出双方预想的严重后果，问题凸显。

下文，按照“公法——私法——合同示范文本”的位阶顺序，站在维护施工总承包人利益的立场，对“EPC模式下发包人‘工程变更权’”边界问题进行界定：

一、《招标投标法》：不得背离中标合同的实质性内容

如发包人以招标投标方式发包工程，无论工程本身是否属于强制招投标的范畴，都应当遵守《招标投标法》第四十六条、五十九条[ix]关于“不得背离中标合同的实质性内容”的规定。就“中标合同的实质性内容”的范围，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

EPC工程项目往往因其体量庞大、投资巨大而符合强制招标投标的门槛；发包人的“合同变更权”受到中标合同实质性条款的天然限制。如果承包人不考虑该因素而对发包人变更指令无原则的言听计从，则一旦产生纠纷，就可能面对尽管付出了额外的劳动或其他成本，但因为“实际履行的施工合同背离中标合同的实质性内容”而导致实际履行的施工合同被认定无效，进而招致“按照中标合同确定权利义务”的结果，无法保障自己的利益。

二、《民法典》：合同变更、债的更新、事实行为

无论多么复杂冗长，EPC工程总承包合同首先是一种“合同”。依《民法典》第四百六十四条的之定义，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同一旦生效，有法律上的拘束力，排斥履行过程中单方的任意变更。如果要变更EPC工程总承包合同，必须经双方协商一致达成新的“变更协议”。“变更协议”可以表现为正式的补充协议、签证；或者备忘录、会议纪要，甚至工作电邮、联系单等各种非正式的形式。

尽管都含有“变更”二字，但是，作为发包人合同权利的“工程变更”与必须以合同双方协商一致为前提的“合同变更”在概念上并无交集，前者也不是后者的“下位概念”。举例来说，发包人有权根据EPC工程总承包合同关于“在订立协议书时尚未确定或不可预见变更的设计、施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额，发包人可以在项目清单中给定，并在合同履行过程中确定进而变更价格”的约定，在履约过程中根据实际情况调整前述“暂列金额”（其已在项目清单中给定）的具体数额，这是合同约定的“调价条款”的题中应有之义。但是，发包人无权通过向承包人发出“工程变更指令”改变上述合同条款的约定本身，比如要求“任何情形下不计算任何暂列金额”；如果发包人发出这样的“工程变更指令”，则其不是一个发包人有效行使合同权利的“指令”，而是一个需要承包人作出承诺才生效的要约，承包人可以接受，也可以拒绝。

同时，合同变更是建立在变更前后的合同保持同一法律关系的基础上。如果工程变更指令彻底改变了合同标的物（如更改为位于异地、与原合同约定完全不同的另一个工程）、合同主体（如要求承包人整体撤场或将工程的主体部分交由其他主体施工）导致合同法律关系丧失其同一性，则该“工程变更指令”不仅超出了“工程变更”的合同权利范围，更超出了“合同变更”的法律范畴，其不构成变更合同的要约，而是一种订立新合同的要约，其在学理上称为“债（合同）的更新”[x]。因此，尽管2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》删除了“变更，指在不改变工程功能和规模的情况下”的规定，但是，如果发包人作出的关于变更“工程功能和规模”的指令达到了使得EPC工程总承包合同丧失同一性的严重程度，则其仍然是一个没有合同依据的、无效的指令。

此外，还存在这样的情况：发包人发出了纯粹技术性的、枝节性的、细节性的、不导致工程量变化、价格调整、工期、索赔等影响双方法律上权利义务关系的“工程变更指令”，承包人顺其自然的予以服从和配合。这种情形下，发包人发出和承包人接受工程变更指令并非双方旨在创设权利义务关系的民事法律行为，而是一种事实行为。据此，可以将“工程变更”区分为“构成法律行为的工程变更”和“基于事实行为的工程变更”。后者是否属于“发包人行使工程变更权”的范畴，取决于合同本身的约定。

三、《2020建设项目工程总承包合同（示范文本）》：

1、实质：对《发包人要求》内容错漏的及时纠正

首先，《2020合同示范文本》第1.1.6.3款将“变更”定义为“指根据（本合同示范文本）第13条‘变更与调整’的约定，经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变。”可见，《发包人要求》与“工程变更”密切相关，是界定工程变更的关键。

就《发包人要求》的内容，《2020合同示范文本》1.1.1.6款规定：指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。”《2020合同示范文本》附件1“发包人要求”进一步详细规定：“《发包人要求》应尽可能清晰准确，对于可以进行定量评估的工作，《发包人要求》不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全，并且要规定偏离的范围和计算方法，以及检验、试验、试运行的具体要求。对于承包人负责提供的有关设备和服务，对发包人人员进行培训和提供一些消耗品等，在《发包人要求》中应一并明确规定。”

就《发包人要求》的效力，《2020合同示范文本》第1.5款规定，《发包人要求》作为专用合同条件的附件，在合同文件优先解释顺序上与专用合同条件并列，优先于通用合同条件。

因其内容的全面性和解释顺序上的优先性，《发包人要求》是界定承包人义务、风险和责任范围的关键性合同文件。但建设工程每每槃根错节，百端待举；“智者千虑，必有一失”。《发包人要求》如有错漏，怎么办？2020版《示范文本》第1.12款“《发包人要求》和基础资料中的错误”规定：“承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条‘变更与调整’的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”该条规定了发包人基于承包人发现《发包人要求》存在错漏，依承包人通知而做出的工程变更。《2020合同示范文本》将“工程变更”主要界定为发包人对《发包人要求》内容错漏的及时纠正一种手段，并相应的规定了一套以价格调整机制为主的分配风险的规则体系。

需要指出，根据 《2020合同示范文本》第1.1.6.3款的定义，工程变更除了“对《发包人要求》的改变”，还有“对工程所做的改变”。对后者，示范文本未作定义，也没有对应的条文。鉴于发包人要求内容的全面性、重要性和周延性，结合前文所述对于“构成法律行为的工程变更”和“基于事实行为的工程变更”的二元界分，似应将“对工程所做的改变”限缩解释为：发包人并非基于承包人发现《发包人要求》存在错漏，而是直接发出指令要求改变工程本身，仅限于基于事实行为的、不影响双方权利义务关系的工程变更。

2、三个限制性条文

《2020合同示范文本》第13.1.1款规定：“……除第11.3.6 项‘未能修复’约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。……”

《2020合同示范文本》第13.1.2款规定：“承包人应按照变更指示执行，除非承包人及时向工程师发出通知，说明该项变更指示将降低工程的安全性、稳定性或适用性；涉及的工作内容和范围不可预见；所涉设备难以采购；导致承包人无法执行第 7.5 款‘现场劳动用工’、第 7.6 款‘安全文明施工’、第 7.7 款‘职业健康’或第 7.8 款‘环境保护’内容；将造成工期延误；与第 4.1 款‘承包人的一般义务’相冲突等无法执行的理由。工程师接到承包人的通知后，应作出经发包人签认的取消、确认或改变原指示的书面回复。”

《2020合同示范文本》第13.3.1款规定：“发包人提出变更的，应通过工程师向承包人发出书面形式的变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。”

以上三款，分别从工程变更指令“不得改变工程规模和施工主体”“不得违反第 4.1 款、第 7.5 款、第 7.6 款、第 7.7 款”“书面形式及必备内容”的角度，对发包人的变更权进行了限制。

此外，第13.3.3.1款规定了工程变更引起的变更估价原则，体现了权利义务对等的公平原则。但变更估价、价格调整并非对“发包人变更权”的限制，也并非其作出变更指令的前置条件。

在建筑业中，长期存在业主方、发包人的地位高于施工企业、承包人，“甲方”工程管理和承包人施工管理界限不清的情况。施工总承包全流程管理的广泛推开，在促进建筑业转型升级的同时，也助长了发包人越俎代庖，层层加码，以“行使变更权”为名任意干涉工程总承包人设计、施工管理的积极性。面对来自“甲方”的各种非正式的“领导指示”“专家意见” 和正式的“工程变更指令”，工程总承包企业除了研究变更指令在设计、施工上的可行性，也应当时刻保持法律上的警觉性：注意区分“工程变更”和“合同变更要约”或“新要约”；依据法律，根据合同文本辨析“变更权”的界限，防止不必要且徒劳无益的盲从。对符合法律和合同的工程变更要求，也应当要求业主方、发包人以书面形式作出，明确其范围和内容。另一方面，及时详查“发包人要求”的错漏，争取合理的工程变更，工程总承包人也是减少麻烦和损失，争取调整价格、增加合理费用的良机。

[i] 如，《2011年山东省高级法院民事审判工作会议纪要》（三、关于建设工程合同纠纷案件）第八点：关于签证与索赔问题签证是工程承发包双方在合同履行过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延工期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

[ii] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款

[iii] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条

[iv] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条

[v] 如，《2008年江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第12条规定：“建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。”

[vi] 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条

[vii] 《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第1.1.1.6条

[viii] 其他原因包括：设计方主动选择（13%）、合同签约前的限制（13%）、设计缺陷（8%）、设计团队不能决定解决方案（8%）、设计团队不能确定问题（4%）、合同对承包商的保护（4%）和不可预见事件（4%）转引自崔军著：《FIDIC分包合同原理与实务》，机械工业出版社2018年8月第二版，第363页

[ix] 《招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

[x] “债的更新主要是指债的内容的变更，但并非所有债的内容变更的情形都属于债的更新。如果债的内容只是发生部分变更，并没有改变债的内容的同一性，则属于债的内容的更改，而不构成债的更新。”参见王利明著：《债法总则（王利民法学教科书）》，中国人民大学出版社，2016年4月第一版，第470页。