随着中国经济发展及国际化进程加速，外籍人员及港澳台居民来中国学习、工作、居住生活已成为常态化选择。我国根据联合国建议，从第六次全国人口普查开始，已将港澳台和外籍人员纳入全国人口普查对象。而根据第七次全国人口普查公报披露的数据，2020年11月1日零时居住在31个省份并接受普查登记的外籍人员共有845，697人，加上港澳特别行政区居民、台湾地区居民，合计1,430,695人。这143万多人中，来华以就业为目的为444，336人，占比为31.1%。
与此同时，外籍人员在中国境内就业期间的职场维权路径也随着劳动争议调解仲裁法及各地司法实践的逐步推进，越来越趋于清晰和完善。
外籍人员与中国境内用人单位的劳动争议，与中国籍员工劳动争议的维权路径一致。即仲裁前置，一裁二审。任何一方对仲裁裁决不服，有权诉至法院提请一审，直至二审生效判决作出。
外籍人员与中国境内用人单位的劳动争议，与中国籍员工劳动争议的管辖原则基本一致。即排除约定管辖，实行法定管辖。由用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，且当用人单位和劳动者分别向用人单位所在地和劳动合同履行地提起仲裁时，由劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。此处，用人单位所在地是指用人单位的注册地、登记地或者主要办事机构所在地。
但，在仲裁阶段，各地司法实践中略有差异。以上海为例，已取得合法就业资格的外籍人员、台港澳人员和定居国外人员与所在单位发生的劳动人事争议，由上海市（而非各区）劳动人事争议仲裁委员会管辖（文件依据为沪劳人社仲发【2014】38号，该文件虽已过法定有效期，但实践中尚在执行，且未有新文件替代）。另，部分特殊行业（如民航业外籍飞行员劳动争议案件）自2021年3月23日起，由上海市人力资源和社会保障局指定上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会集中管辖（文件依据为沪人社【2021】89号）。
笔者发现，外籍员工入职境内用人单位（以下简称“境内公司”），常见的形式为境内公司直雇或由境外集团公司、母公司或关联公司基于统一性安排而派遣至境内公司工作。这两种形式约定相对明确，一般无争议。但实践中，偶有境内公司通过签署特殊协议或进行就业程序的特殊安排，使得外籍员工在面临职场维权时，其本人与境内公司之间是否直接建立合法劳动关系会成为案件的争议焦点，甚至外籍员工在法律上的真正雇主究竟是谁，也会成为一个待证事实。
本文将结合笔者亲自代理的案例，以及在公开渠道检索获得的案例，就该上述问题进行梳理，并尝试从相关案例的处理结果中探究律师代理类案时的办案思路。
切入点一
理清外籍员工与境内公司之间的协议约定事项，审查该协议中关于排除劳动关系的约定内容是否能直接作为确定双方法律关系的依据？
【案例1】（2015）深宝法劳初字第246号
案情简介：K先生，巴西籍，于2013年6月经案外人H公司（香港公司）介绍，至S公司（中国境内航空公司）处任职飞行员。入职后，S公司为其办理了《外国专家证》和《外国人居留许可证》，但未为其办理《外国人就业证》。另，双方签订了一份《外籍飞行员劳务协议》（以下简称“劳务协议”），该协议约定：K先生根据S公司的要求执行航班任务。同时详细约定了双方的权利义务，包括K先生应当提供的证件、劳务报酬的数额以及支付方式、休息休假权利、福利待遇、协议的解除和终止等内容，并要求K先生遵守被告的所有规章制度、行为准则。至2015年8月10日，K先生因个人原因向S公司提出书面辞职申请，并因有尚未结清的工资报酬，诉至仲裁。仲裁以K先生未能提供《外国人就业许可证》为由不予受理该仲裁申请。K先生遂诉至法院，请求支付拖欠的劳动报酬。
S公司辩称：
1、K先生系案外人H公司派遣至S公司工作的员工；
2、K先生并不具有《外国人就业证》，在法律上不具备建立劳动关系的基础；双方之间建立的是平等民事主体之间的劳务协议，双方签署的《外籍飞行员劳务协议》中也已明确约定这一点；
K先生则坚持：其与S公司之间存在劳动关系。
一审观点：
1、根据《外国人在中国就业管理规定》第八条的规定，在中国就业的外国人应持职业签证入境，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。本案中，K先生是属于具备飞行员特殊技能的外国专家，具备了《外国专家证》和外国人居留许可证。S公司雇请K先生来华从事飞行员工作，应当为其办理《外国人就业证》，S公司也有能力为其办理该证件，但S公司基于双方签订的《外籍飞行员劳务协议》未办理K先生的就业证，由此产生的不利法律后果，不应当由K先生本人承担；
2、虽然双方签订的合同名为“劳务协议”，但从协议的内容看，详细约定了双方的权利义务，包括K先生应当提供的证件、劳务报酬的数额以及支付方式、的休息休假权利、福利待遇、协议的解除和终止等内容，并要求K先生遵守S公司的所有规章制度、行为准则。也就是说，实质上，K先生工作内容是根据S公司的安排进行的，K先生也受到S公司规章制度的约束，同时定期领取劳动报酬，因此，具备了劳动合同的特征。
3、S公司虽主张K先生由案外人H公司派遣至S公司提供劳务，但S公司并未提供证据证明K先生与H公司存在劳动关系，并且H公司也不具备中国法律规定的劳务派遣的用人单位资格，依法不能认定三方存在劳务派遣关系。
一审结果：
法院认定双方之间形成合法有效的劳动合同关系。
二审、再审结果：
均维持原判。
切入点二
甄别外籍员工分别与境内公司及关联第三方之间的合作方式，探究外籍员工究竟与谁真正形成劳动关系？
【案例2】长劳人仲（2021）办字第612号
J先生，西班牙籍，于2013年1月经A公司介绍，进入B公司（中国境内航空公司）任A320机长一职，日常接受B公司安排与管理。入职后，J先生与案外人A公司（境外公司）、B公司签署一份名为《附件》的三方协议。其中提及，该《附件》作为AB两公司间签署的《提供外籍飞行员服务的合同》（以下简称“主合同”）的附件，并约定A公司向B公司提供J先生任机长，附件未提及社会保险缴纳的相关事宜。B公司曾与J先生签署劳动合同，为其申办并更新了外籍人员工作许可证、就业证以及中国民航空勤人员登机证，并为其办理境外派遣人员登记。J先生工资由基本工资、补贴及飞行小时费组成。其中，A公司支付补贴，B公司支付工资。J先生任职期间，B公司从未为J先生缴纳社会保险。至2021年3月22日，J先生以B公司未按法律规定为其缴社会保险为由，提出解除劳动关系，并诉至仲裁，请求与B公司之间存在劳动关系，并主张经济补偿金。
B公司辩称：
J先生系与A公司建立劳动关系，B公司系实际用工单位。AB两公司间曾签署主合同，约定A公司向B公司提供外籍飞行员服务，B公司不负责为外籍飞行员缴纳社会保险，外籍飞行员社会保险由其本人自行承担。据此，J先生应属A公司派遣至B公司的员工，B公司仅为满足办理就业证的行政审批需要而与J先生签署的形式上的劳动合同，双方并未实际履行该份劳动合同；
J先生则坚持：
A公司系为全世界各地航空公司提供代招募飞行员业务的境外中介公司，在中国境内不具备派遣资质，仅负责推荐人员。飞行员通过航空公司面试后，A公司会与飞行员签署《独立承包人协议》（以下简称“独立协议”）以撇清雇主关系。故，J先生并非由A公司派遣至B公司工作，而恰与B公司符合建立劳动关系的特征。另，B公司在明知J先生与A公司非雇主关系的前提下，在签署附件时未向J先生进行披露即约定由J先生自行承担社会保险费用，系B公司排除己方法定义务的行为，严重侵犯J先生的合法权益。
仲裁观点：
1、B公司提供的主合同签订一方A公司为境外企业，该证据未依法履行证明及认证程序，对于该合同的合法性及证明效力，仲裁庭无法直接确认。即便主合同效力被认定，该合同签订对象不包括J先生，J先生本人亦否认B公司向其披露过其中的内容，B公司仅凭J先生签署的《附件》主张其知晓并应遵守主合同中的约定，缺乏合理性。同理，对于J先生提供的《独立承包人协议》的合法性及证明效力，仲裁庭亦无法确认；
2、A公司系境外企业，非在我国境内设立的常驻代表机构，并不具备独立用工或派遣的主体资格，而J先生系依法获得工作许可证及就业证的外籍人士，B公司系我国境内依法注册成立的企业，双方均具备建立劳动关系的主体资格；
3、J先生实际为B公司提供劳动、接受管理并领取工资报酬，符合建立劳动关系的基本特征；
4、B公司与J先生均确认签署劳动合同，且B公司存在配合J先生办理并更新在中国境内就业所需的各类证照行为，使得双方按中国法律法规建立劳动关系的前提条件成立。故，B公司主张排除与J先生之间的劳动关系，缺乏依据；
仲裁结果：
仲裁认定J先生与B公司之间建立劳动关系，但考虑到仲裁请求时效，仲裁仅确认了双方于J先生提出仲裁请求前12个月存在劳动关系。
一审：
本案现J先生已提起一审，后续作者将持续关注并反馈。
切入点三
理清外籍员工入职及离职的全过程重要事件的时间节点，确定双方约定的工资标准，并根据不同请求事项分别确定适用的法律依据及诉讼时效的起算点。
【案例3】（2021）沪0105民初1714号
张女士，台湾居民，于2017年7月11日经朋友介绍，进入上海F公司工作，担任新设业务部门总经理一职。张女士在入职面试时曾与F公司法定表人口头协商，约定每月工资6万，法定代表人口头答复因考虑到公司薪酬的整体平衡，4万作为工资，另有2万通过股权兑现。双方自始未签订书面劳动合同，F公司未为张女士办理台港澳人员就业证，亦从未向张女士支付过工资。至2018年12月，因张女士需证明自己有能力抚养孩子及孩子要上国际学校为由，向法定代表人发送邮件，要求F公司出具收入证明及完税证明，法定代表人回复表示因公司内并无张女士人事档案，且因2018年并无当年个人收入申报，故只能开具每月3万的收入证明，双方因此产生争执。后F公司于2019年1月24日，陆续将张女士从公司内外各种微信工作群中移除。
张女士遂诉至上海市劳动人事争议仲裁委员会，请求确认双方自2017年7月11日至2019年1月24日期间行成劳动关系，并同时主张任职期间应付未付的工资、未签劳动合同期间的双倍工资、应休未休年休假折算工资、违法解除劳动关系的赔偿金及其他相关权益。
本案仲裁阶段，F公司未参加仲裁。仲裁以2018年7月28日起，台港澳人员在内地就业不再需要办理《台港澳人员就业证》为由，确认张女士2017年7月11日至2018年7月27日期间与F公司不属于劳动关系，不予处理。同时，就2018年7月28日至2019年1月24日期间，仲裁认为，张女士提供部分证据未经相关公证及认证程序，且F公司未参加仲裁，仲裁庭不能据此认定双方之间存在劳动关系。张女士起诉至法院。
F公司在一审中辩称：
1、与张女士系项目合作，双方自始为共同合作开展业务，张女士借用F公司名义及办公地点，以F公司名义对外洽谈相关业务。合作期间产生的费用由双方各自承担，如有收益，则根据项目情况进行利润分配。故，双方自始为合作关系而非劳动关系，F公司从未安排过张女士进行具体工作，亦不存在支付工资之义务；
2、张女士的全部请求事项均已超过1年的仲裁失效；
张女士则坚持，双方自始存在劳动关系。
一审观点：
1、2018年7月28日起，台港澳人员在内地就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。张女士自述入职时间早于2018年7月28日，当时，台港澳人员在内地就业实行就业许可制度。F公司未为张女士办理上述证件，双方之间于2017年7月11日至2018年7月27日期间并非劳动关系；
2、根据张女士提交并当庭演示的2018年5月24日至2018年6月21日期间，张女士在F公司工作人员微信群的聊天记录、钉钉云平台相关平台审批记录及证人证言陈述，可以证明张女士在F公司处工作，接受F公司的管理，且持续向F公司作出要求签订劳动合同的意思表示。结合F公司亦认可张女士以F公司名义对外洽谈F公司业务，而该业务是F公司的业务组成部分，且F公司未就所主张的“合作关系”向法庭阐明并提供证据予以佐证。故，法庭认可双方自2018年7月28日至2019年1月24日期间形成劳动关系；
3、考虑到双倍工资的仲裁时效起算点是在应签未签劳动合同期间逐月起算，应休未休年休假折算工资的仲裁时效是在当年度结束后1年内。故，张女士主张的未签书面劳动合同的双倍工资、应休未休年休假折算工资均已超过仲裁时效，丧失了胜诉权，法院不予支持；
4、根据张女士发送的电子邮件内容显示，双方对张女士工资中4万现金部分均不持异议，故，法院认可张女士每月工资标准为4万元；
5、根据在案张女士于2019年1月24日被移除所有微信群的相关证据，并结合F公司自述与张女士发生争执的情况，法院确认F公司于2019年1月24日单方解除与张女士的劳动关系。因F公司未提交任何证据证明其解除行为符合法律规定，故，法院认为属于违法解除，支持张女士主张的违法解除劳动合同的赔偿金。
一审结果：
本案一审判决作出后，双方均未上诉。
上述三案例恰选取了较为典型的外籍员工样本。实践中，出现了不少用人单位为回避直接建立劳动关系，通过特殊协议或特殊安排招聘员工入职，甚至不签订任何书面协议的情况也屡见不鲜。笔者认为，就外籍员工在境内进行劳动维权时，仍应以理顺与用人单位之间的法律关系作为切入点。
争议处理机构在立案环节首先审查外籍员工取得就业证的情况，对于未取得就业证的情况，通常，仲裁直接不予受理，而法院是否会视用人单位未取得就业证的具体情形及有无主观过错而对劳动关系作出认定，可能在各地司法实践中存在差异。
在双方就是否存在劳动关系尚有争议的案件中，一般表现为双方没有直接签署书面劳动合同。故，争议处理机构将首先围绕劳动关系主体资格以及劳动关系的实质性特征进行多维度的审查。
审查的维度通常包括：
一、看主体双方是否适格。就劳动者一方，应当为年满16周岁的自然人，对于外国人以及无国籍人，除需持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》之外，还应依法取得就业证。而对于台港澳人员，自2018年7月28日起，无需办理《台港澳人员就业证》。通常情形下，不满足上述就业年龄限制或未依法取得就业证的，原则上不确认为劳动关系。相应地，作为外籍员工一方，亦无权取得基于劳动合同法项下作为劳动者一方的权益；
二、看双方是否有建立劳动关系的合意。当双方存在书面约定时，不能拘泥于合同名称，法院将着重审查双方权利义务，尤其要注重实际履行与既存约定是否相悖，进一步探究双方真实的意思表示；而当双方之间通过第三方的特殊安排而建立联结时，法院更要进一步审查双方之间合作的具体方式，双方之间有无交换的对价，以及外籍员工本人对这种特殊安排是否知情；
三、看双方是否符合劳动关系建立的一些实质性特征，即经济属性及人身属性的两个特征。
而上述第三部分也恰恰是律师代理案件时需着重注意询问、搜集与组织证据的方向。包括但不仅限于外籍员工是否知晓并需要严格遵守境内公司的规章制度？外籍员工就工作时间、工作地点、工作内容与及工作方式等是否服从境内公司的指令？外籍员工是否接受境内公司的考核与奖惩？是否接受单位关于考勤、加班、休假等管理？且该结果与个人工资报酬有着紧密的关联性？外籍员工从境内公司处领取报酬是否稳定？个人的工作内容是否构成境内公司业务的组成部分？外籍员工是否对外以境内公司员工的名义从事相关工作？境内公司对于员工的管理更多偏重工作过程还是工作结果？而由上述证据组成的证据链，将极大程度协助争议处理机构查明双方之间是否实质上形成劳动关系，进而在劳动法律框架下支持外籍员工的各项诉求。
