浅谈知识产权侵权中的几个刑事问题｜MHP君悦评论

近些年来，我国对知识产权的保护力度不断加大，打击知识产权侵权行为中的犯罪行为也在不断加大力度。刑法修正案（十一）的一个重要修正内容就是全面提高了各类知识产权侵权犯罪行为的量刑幅度。本文拟对知识产权侵权行为中涉及的几个刑事问题作一梳理，供大家参考。

一、公诉自诉问题

知识产权刑事案件究竟是公诉案件还是自诉案件，有的人对此有模糊认识。

笔者认为知识产权案件在理论上属于可选择的自诉案件，也就是说知识产权刑事案件是公诉还是自诉取决于被害人的选择，被害人自行向人民法院提起刑事控告的，属于自诉案件，被害人向公安机关提出控告的，则属于公诉案件。但实践中真正选择自诉程序的知识产权刑事案件非常少，绝大部分都是选择公诉程序。

实际上，《刑法》本身并没有明确规定知识产权刑事案件可作自诉案件处理，《刑法》只明确规定了四类案件属于自诉案件，这四类案件就是侮辱诽谤案件、暴力干涉婚姻自由案件、虐待案件、侵占案件。这四类案件都是告诉才处理的案件，属于完全的自诉案件。

而对于侵犯知识产权案件、轻伤害案件、非法侵入住宅案件、侵犯通信自由案件、遗弃案件、重婚案件等案件，最高人民法院在关于适用《刑事诉讼法》的司法解释里规定这几类轻微的刑事案件如果检察机关没有提起公诉而被害人又有证据证明的，则可以作为自诉案件由人民法院直接受理。

按照最高人民法院的司法解释，这几类案件作为自诉案件要同时满足两个条件：一是有期徒刑三年以下的轻微刑事案件；二是被害人有证据证明。

绝大多数被害人都是希望借助公安机关检察机关的力量追究对方的刑事责任，很少有愿意自己通过自诉程序去追究对方责任的。因此，笔者认为，这个规定在实践中并没有多大意义，反而把事情复杂化，造成一些模糊认识。最明显的例子就是重婚案件。一说重婚案件，许多人包括司法机关的一些同志第一反应就是重婚案件是自诉案件，公安机关对前来控告他人重婚的案件往往以自诉案件为由推脱。笔者认为这是不对的。重婚案件和侵犯知识产权案件一样，都是属于可选择的自诉案件，如果被害人选择走公诉程序，笔者认为司法机关应予受理。

二、刑法保护边界问题

并非所有的侵犯知识产权案件都可以作为刑事案件处理，刑法保护是有边界的，某些知识产权侵权行为只能在民事法律范围内保护，立法机关没有将它纳入刑事保护范围。

主要是两种情况：一是行为情节不严重，涉案数额不大，未达到刑事立案标准；二是行为本身的性质只属于民事侵权，即便涉案数额再大，也不能刑事立案。

第一种情况是数额大小问题。《刑法》条文中对侵犯知识产权案件都没有规定明确的刑事立案数额标准，都是使用数额较大、情节严重等表述，具体的入罪数额标准在相关司法解释中作了规定，本文后面将详述。

第二种情况是行为本身的性质问题。按照《刑法》的规定，某些侵犯知识产权的行为即便数额再大也只能通过民事法律追究民事责任，不能追究刑事责任。

具体地说，各类知识产权刑事保护的边界规定如下：

1、商标侵权案件

商标侵权案件追究刑事责任需要两个条件：一是必须是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标；二是数额达到定罪标准。

同一种商品和相同商标这两个相同是商标侵权案件中追究刑事责任的前提条件，如果不能同时具备这两个相同，即便涉案金额再大，也不能通过刑事程序处理。

这里需要注意的一点是，相同商标并非需要完全相同，稍微有一点不一样但在视觉上基本无差别的也是可以认定为相同，但相似不行。对此，相关司法解释作了具体规定规定：

具有下列情形之一，可以认定为"与其注册商标相同的商标":（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

同样，同一商品并非需要名称相同，名称不同但指同一事物的商品也属于同一商品，相关司法解释规定：

"名称不同但指同一事物的商品"是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

2、专利侵权案件

专利侵权案件中除了假冒专利行为，其他专利侵权行为都不追究刑事责任。

按照有关司法解释的规定，假冒专利行为是指以下四种行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

其他专利侵权行为，包括未经许可实施他人专利的行为、以非专利产品冒充专利产品、以非专利非法冒充专利、非法将他人专利产品注上自己的专利号等，这些行为都不在刑法保护范围，都只能通过民事程序解决。

3、著作权侵权案件

著作权侵权案件追究刑事责任需要两个条件，一是以营利为目的，《刑法》在描述侵犯著作权罪时与描述其他知识产权犯罪行为不同特别设定了以营利为目的这一前置条件，也就是说不以获利为目的的侵犯著作权行为只承担民事责任，不承担刑事责任；二是数额达到定罪标准。符合这两个条件一般都可以追究刑事责任。   

但是，笔者在工作中发现有一种形式上是侵犯著作权实质上是侵犯外观设计专利的行为，笔者认为这种行为不应追究刑事责任。

具体来说，就是权利人将本应申请为外观设计专利的某产品外观设计申请为著作权，主要考虑到外观设计专利的保护期限只有十年，而著作权的保护期限为五十年，所以权利人按著作权申请知识产权保护。在这种情况下，如果侵权人擅自使用该产品的外观设计生产产品，司法机关是否可以按侵犯著作权罪追究刑事责任呢？

笔者认为，侵犯著作权罪中的复制发行是对著作权作品本身的简单的重复复制发行，不应包括利用作品呈现出的外观设计再加工生产出产品。如果这种行为可以认定为侵犯著作权罪中的复制发行，那么等于所有的外观设计专利实质上纳入了刑法保护范围，这与立法本意是不符的，在逻辑上是不成立的。尽管司法实践中确有这样被追究刑事责任的案例，但笔者认为值得商榷。

4、商业秘密侵权案件

商业秘密侵权案件追究刑事责任需要两个条件一是造成重大损失；二是属于下列四种行为中的一种：（1）以不正当手段获取商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用其通过不正当手段获取的商业秘密；（3）披露、使用或者允许他人使用其违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求所掌握的商业秘密。（4）明知是因前三款行为外泄的商业秘密，仍然获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。符合这两个条件才可以追究刑事责任。

5、植物新品种侵权案件

植物新品种侵权案件一律在民事法律范围内保护，目前没有纳入刑事保护范围。尽管近年来我国不断加大对种业自主创新的保护力度，包括刚刚于2021年7月5日发布了《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》，于2021年7月7日起实施，进一步扩张了保护范围、降低了维权难度、落实了惩罚性赔偿等，但对植物新品种的保护还没有纳入刑事保护范围。

三、定罪量刑数额标准问题

数额是知识产权案件定罪量刑的重要依据，相关的数额方面规定主要见之于历年来两高一部的各个司法解释中。本文列举一些重要的数额方面规定，详细的规定可查询相关司法解释。

1、单位犯罪和个人犯罪不再有三倍的区别规定。

2004年12月《最高人民法院、最高检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定了单位犯罪按照个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑，但之后在2007年4月的解释二中取消了这一规定。也就是说，目前在所有知识产权刑事案件中单位犯罪和个人犯罪适用同样的定罪量刑数额标准。

2、既遂和未遂数额可以合并计算。

在销售假冒注册商标的商品案件中，如果侵权产品已经销售部分不满五万元，但与尚未销售部分货值合计在十五万元以上的，可以按合计的数额以犯罪未遂定罪处罚。

3、一些主要的定罪数额标准。

假冒注册商标罪：入罪标准为，假冒一种注册商标的，经营数额五万以上或违法所得三万以上；假冒两种以上注册商标的，经营数额三万以上或违法所得二万以上。

销售假冒注册商标的商品罪：入罪标准为，销售金额五万以上或者未销售金额十五万以上，已销售和未销售均未到定罪标准但合计超过十五万的以未遂定罪。

假冒专利罪：入罪标准为，造成直接经济损失五十万以上，或者假冒一项专利的，经营数额二十万以上或违法所得十万以上，假冒两项专利的，经营数额十万以上或违法所得五万以上。

侵犯著作权罪：入罪标准为，经营数额五万以上或者违法所得三万以上或者复制侵权作品数量五百份（张）以上。

侵犯商业秘密罪：入罪标准为，给权利人造成损失三十万元以上或违法所得三十万以上或者直接导致权利人破产倒闭的。

损失和违法所得的计算方法按获取商业秘密手段的不同而有区别。以不正当手段获取但未披露使用的，可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，已披露使用的，可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；以违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。