罪与非罪认定的几点思考｜MHP君悦评论

法律是行为准则，刑事法律是公民预判自己行为性质的重要准则。但法律条文是抽象的单一的，而现实生活是具体的复杂的，很多行为特别是一些复杂的创新的经济活动和经营模式、一些游走在道德、违法、犯罪边缘的行为并不是简单地对照法律条文就能轻易得出罪与非罪的结论。而公民预判自己行为性质包括律师在提供法律建议时一旦出错就可能直接造成严重后果。

如何准确地预判一种行为是罪或非罪，是值得研究的一个问题。这是一个大课题，本文只是根据笔者多年的刑事办案经验谈一点心得体会。我认为在判断一个行为是否可能涉嫌犯罪时要注意以下几点：

一、要从实质上而不是形式上判断行为性质。

刑事法律的一个特点是强调行为在实质上是否恶，在实质上是否有犯罪故意和犯罪行为，而不是简单地从形式上判断行为性质。

比如，套路贷诈骗犯罪，从形式上看很多行为是合法的，如双方自愿签订合同、走银行流水、通过平账转账增高借款额、制造违约、通过逼债或诉讼最终获取利益等，但是在一系列看似合法的操作背后隐藏着行为人意图获取远超正常民间借贷收益的企图，呈现出行为人想通过放贷这一表面合法的手段不正当占有他人财物的目的。

又比如，借款型诈骗中，表面上我向你借钱，我出欠条给你，是一个合法的债权债务关系。许多人据此认为有欠条就是民事纠纷就不是刑事诈骗，这个观点是错误的。如果借款人实际上根本没有还款能力，也根本不想归还借款，只是想以借款名义骗取他人钱财供自己挥霍享受，那么刑事司法就会戳穿其表面的形式上的合法性，从实质上认定其具有非法占有目的，认定是一种诈骗行为。包括一些恋爱型诈骗也是如此。有的人以谈恋爱为名向对方索取财物或借款，得手后销声匿迹或拒不归还，如果查明谈恋爱只是其骗取财物的手段，而非真心想与对方谈恋爱，那么其行为也涉嫌诈骗。

二、要从社会危害程度上而不是简单的以涉及金额大小来判断行为性质。

严重的社会危害性是犯罪的最根本特征，罪行越重社会危害程度越大，社会危害性大小是衡量是否构成犯罪及重罪轻罪的主要尺度。如果认定一个行为构成犯罪甚至是重罪，但是所谓的被害人不会受到严重危害或者没有呈现出受到严重危害的状况，那么这种认定就很可能有问题。

但社会危害性不等于涉及的金额，不是说涉及的金额大就是社会危害性严重，社会危害性不应简单等同于涉及的金额大小。如果行为性质没有社会危害性或危害性较小不足以以犯罪论处，那么涉及的金额再大也不应定罪处罚。

特别是在改革开放旗帜下政府号召创新突破形势下，经济领域的一些行为从表面上可能触犯了刑法条文的规定，但是如果从社会危害性上考量就会发现这些行为对社会的危害程度是不严重的，甚至是有利于社会经济发展的，那么就不应该简单地按其涉及的数额较大或巨大来认定其具有严重社会危害性进而定罪量刑。如果行为性质没有社会危害性或危害性明显较小，那么涉及的数额再大也不应轻易以犯罪论处。应该是先定性再看数额大小决定惩罚力度，而不是以数额大小来反推行为性质。

笔者曾经办理过某进出口贸易企业非法经营案件，该企业因为帮客户代收代付时坐收坐支外汇没有通过银行结算外汇且涉及数额巨大而被认定为私自买卖外汇以非法经营罪被起诉。该企业实施该行为主要是贪图方便，主要目的不是为了获利，而且行为涉及范围仅限于自己的那些客户，从社会危害性角度分析危害是有限的，如果简单套用非法经营罪条文简单地按其涉及的数额大小来定罪处罚，社会效果未必好。后来检察机关采纳律师意见撤回了起诉，亦印证笔者观点之合理性。

笔者目前在办理的一个套路贷诈骗案件，所谓的被害人从来没有控告过被告人诈骗，整个借贷过程及诉讼过程及事情结束后双方一直保持良好关系，被告人也没有任何欺骗行为，公安机关是在调查其他案件时发现被告人在这个借贷中有收取砍头息有走银行流水及抵押债权高于实际借款额等情况即简单套用相关司法解释认定其诈骗，按涉案数额需要判十年以上。十年以上刑罚对应的应该是非常严重的社会危害，但是本案所谓的被害人自己根本就没有对被告人有任何不满，亦没有控告说自己被诈骗了，而且被告人确实也只拿到了正常民间借贷的收益，没有获取额外非法利益。从社会危害性角度分析，本案被告人的行为是不应该被认定为诈骗行为的。

还有常见的公司股东之间闹矛盾后，一方往往会抓住民营企业经营过程中一些不规范的地方向公安机关报案称其他股东职务侵占或挪用资金行为。实话说，这类案件的社会危害性是很值得认真研究和思考的。这种发生在公司内部的所谓职务侵占挪用之类，主要的受害人或者说社会危害的主要体现者是股东，衡量此类案件社会危害性不能仅仅看涉及的金额大小，而应看行为性质是否恶劣，是否有明显的侵占挪用行为。对于公司股东纠纷引起的似是而非有争议的行为即便涉及金额巨大，也应严格按照犯罪构成理论按照刑事证明标准慎重认定，不应轻易地强力介入认定为犯罪行为。

三、要准确理解条文内涵而不是仅从字面含义来判断行为性质。

每一条文都有其特殊的法律含义，对法律条文的理解绝不是件简单的事，不是说识字就能看懂条文，不能简单机械地理解法律条文。曾有夫妻在家看黄片被抓、曾有让邻居搭顺风车收油费被当非法营运被抓，这些都是简单机械理解执行法律条文的结果。

1、要结合刑法总则来理解刑法分则条文。

刑法总则是刑法分则的基础、指导。特别是总则第十三条关于犯罪概念的描述是刑法大厦的基石。第十三条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”，这一条规定了犯罪最根本的三性即社会危害性、违法性、应受惩罚性，是我们理解分则条文的基础。

比如，刑法第一百三十三条规定的危险驾驶罪 “在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：

(一)追逐竞驶，情节恶劣的;

(二)醉酒驾驶机动车的;

(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的;

(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。”

许多人根据这一条文的字面规定“醉酒驾驶机动车的处拘役并处罚金”，觉得条文已经规定得很清楚了，只要是醉酒驾驶机动车的就构成危险驾驶罪。但实际上这一理解是不正确的。因为刑法总则第十三条最后部分规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”对于有特殊原因特殊情节的醉酒驾驶是可以根据总则第十三条的规定作不认为是犯罪处理。对此，最高法院在2017年颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》里明确规定了情节显著轻微的醉驾不予定罪处罚：“.对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”目前各地司法实践中一般是对喝酒隔夜后酒精含量每百毫升超过80毫克的、喝酒后因家人生病送医急救的、只是挪动一下车位的等情况可以酌情不作犯罪处理。

又比如，刑法第234条关于故意伤害罪的规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。如果仅仅只是从条文字面含义理解，好像是只要伤害他人身体就构成犯罪就可以处以刑罚。但显然并非如此，情节显著轻微的故意伤害是不构成犯罪的。根据相关司法解释只有轻伤以上才构成故意伤害罪。这也是分则条文需要结合总则规定来理解的例子。

2、要通过刑法解释来理解条文含义。

对法律条文的理解离不开解释，离不开通过犯罪构成理论来解读条文，许多犯罪构成有特殊的主体要求、特定的主观目的要求，要通过文义解释、扩大解释、缩小解释、类推解释等来理解条文含义；每一个条文都会有一些相关的司法解释、政策法规，要结合这些解释规定来理解条文含义；每一个条文背后都有立法背景、立法目的、立法原理，要通过了解条文立法的来龙去脉来理解条文含义。

比如，刑法第263条规定持枪抢劫的处十年以上刑罚，那么持仿真玩具枪抢劫算不算持枪抢劫、持手榴弹抢劫算不算持枪抢劫？有人将该条文的枪扩大解释为包括仿真玩具枪，认为持仿真玩具枪也属于持枪抢劫。这种扩大解释是不正确的，属于随意扩大。因为，刑法将持枪抢劫区别于一般抢劫特别规定处十年以上刑罚，是因为枪支可能会造成特别严重后果，而仿真玩具枪是不可能造成特别严重后果的，所以从立法目的分析解释该条文的枪不应包括仿真玩具枪。但是，基于同样的理由，可以将该条文的枪扩大解释为包括手榴弹，因为造成的后果是一样严重的。

又比如，刑法第293条规定的寻衅滋事罪是从原来的流氓罪里分离出来的。但随着收容审查、劳动教养等制度的取消，随着寻衅滋事相关司法解释的增加，许多非流氓行为被装进寻衅滋事罪的口袋中，如果还是停留在寻衅滋事是出于流氓动机的理解中就落伍了。根据笔者这几年的办案实践，现在的打架斗殴双方特别是参与人数比较多的打架斗殴很容易被认定为寻衅滋事。包括因婚恋、家庭、邻里、债务纠纷引发的殴打、辱骂、损坏财物等行为，在相关部门已经介入处理过一次后仍然实施前列行为，并达到司法解释规定的后果的（如造成两人以上轻微伤或造成一人轻伤或造成他人精神失常或持凶器殴打等），就会被认定寻衅滋事。

与寻衅滋事罪打击面扩大化趋向不同，正当防卫的认定则随着2020年8月两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》司法解释的出台而变得不再像过去那么苛求、严格。该解释强调“对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”解释还具体规定了打架斗殴中几种可以认定正当防卫的情形，对于过去很长一段时期来司法机关动辄以互殴为由否定正当防卫的做法进行了纠正。即规定了“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”

及时了解这类司法解释的规定，对于准确预判自己的行为性质是很有必要的。

罪与非罪的认定是一个大课题，这篇小文章只是谈笔者自己的一点粗浅认识，供大家参考指正。没有一颗善心哪怕有再强的法律知识也走不远，规矩做事是正道。