《外商投资法》实施的预热——修改《技术进出口管理条例》｜MHP君悦评论

2019年3月15日，全国人大于通过了《外商投资法》。紧随其后，2019年3月18日，国务院对外颁布了《国务院关于修改部分行政法规的决定》，对《技术进出口管理条例》（以下简称“《条例》”）的部分条款作出了修改（决定发布日为2019年3月2日，当日生效实施）。此次修改删除了《条例》中有关技术转让的行政强制性条款，具体体现在以下三方面：

1、进口技术侵权的责任认定

2、改进技术的权利归属

3、技术合同中限制性条款。

一、《条例》的修改回应我国知识产权保护挑战，落实《外商投资法》知识产权保护原则

1、撤销行政强制技术转让的相关规定

我国对于知识产权的保护历来是外国投资者最为关注的话题之一。其中单方面的行政强制措施给予中国投资者更多保护，有失市场公允而屡遭外国投资者诟病。《条例》里的诸多条款即如此，尤其是在技术进口保护方面。例如，《条例》原第二十七条强制性规定，在技术进口合同有效期内“改进技术的成果属于改进方”。

此次《条例》修改的目的是为了撤销现有法律法规中利用行政手段强制让与方转让技术的条款，为回应外国投资者对于我国知识产权保护制度的挑战提供了有利依据。

2、落实《外商投资法》的基本原则

《外商投资法》第二十二条规定了知识产权保护原则：

“国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”

因此，《外商投资法》对于中外投资者知识产权合作的原则是自愿和尊重商业规则，强调技术合作的条件应该是合作各方在市场公平竞争的条件下协商达成，而非借助政府对市场经济的强制性干预。《外商投资法》明确禁止行政机关利用行政手段强制转让技术。原则具体体现在每一条规则，因此需要通过修改配套法律法规中与原则不相符的条款，将原则落实到实处。

二、《条例》中有关技术转让的行政强制性条款删除

删除：

第二十四条第三款：“技术进口合同的受让方按照合同约定使用让与方提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与方承担责任。”

第二十七条：“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。”

第二十九条：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：

（一）要求受让方接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；

（二）要求受让方为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；

（三）限制受让方改进让与方提供的技术或者限制受让方使用所改进的技术；

（四）限制受让方从其他来源获得与让与方提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；

（五）不合理地限制受让方购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；

（六）不合理地限制受让方产品的生产数量、品种或者销售价格；

（七）不合理地限制受让方利用进口的技术生产产品的出口渠道”

三、《条例》修改对于跨境技术进出口交易的潜在影响

1、双方可以约定排除技术让与方的侵权责任

根据《条例》第二十四条原有规定，技术让与方应确保其是该技术的合法权利人，当技术受让方依合同使用进口技术而侵犯第三方合法权益时，技术让与方应承担相应的责任。该条规定的第三款约束了双方在技术进口合同中自愿订立合同的权利。在实践中，即使双方通过合同约定免除技术转让方侵权责任，依据《条例》的该强制规定通常会被认定为无效。

修订后的《条例》删除了第二十四条第三款的强制性规定，使得双方回归到《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）的规制之下。其中，《合同法》技术合同一章第三百五十三条规定:

“受让方按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与方承担责任，但当事人另有约定的除外。”

虽然该条规定的措辞和已经被删除的《条例》第二十四条第三款相似，但是两者在语义上有明显的不同。《合同法》允许双方通过合同约定的方式，将“侵权责任由让与方承担”的责任认定方式予以排除。鉴于此，《条例》第二十四条第三款删除后，交易双方就技术进口的侵权责任承担方式可以进行友好协商和自由约定。

2、改进技术的权利归属

《条例》原第二十七条规定，在技术进口合同的有效期内，进口技术改进后的成果应当由实施改进的一方享有，且双方不能以合同约定形式确定改进技术的所有权。改进技术通常具有一定的商业价值，因此在谈判中技术让与方会以改进技术的权利归属作为谈判的筹码，从而在谈判中获得一个更高对价。但是在实践中，由于《条例》第二十七条的限制性规定，双方无法基于市场谈判对改进技术的权利归属进行协商。

此次修改删除了该条强行规定，对于技术让与方有两方面影响。首先，技术进口方与技术让与方可对改进技术的归属进行协商。例如，《合同法》尊重当事人之间的意思自治，第三百五十四条规定：

“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”

由此可知，在没有行政性规定的约束下，谈判双方有更大的谈判空间和个性化的商业安排。

3、技术合同的限制性条款

删除《条例》第二十九条并不是为了免除技术让与方的责任，而是为了减少政府对于跨境技术进出口交易的干预，撤销对于境外技术让与方的歧视性规定。

但是技术进口合同还需要遵循《合同法》及其配套的司法解释的相关规定。《合同法》第三百二十九条规定：

“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第十条规定了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的具体情形。由此可得，若技术让与方与受让方在约定改进技术归属条款时被认定为“非法垄断技术、妨碍技术进步”，则该约定会因为违反《合同法》第三百二十九条而归于无效。

即使技术进口合同选择适用外国法，技术进口合同本身以及技术进口合同中涉及到的知识产权安排还受制于《反垄断法》等强行法的规制。除了《反垄断法》外，原国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》还对经营者违反《反垄断法》的规定行使知识产权，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为进行了规制。

四、结 语

综上，删除《条例》行政强制技术转让条款，及时回应了新出台的《外商投资法》原则以及国际上对于我国知识产权保护措施的质疑。《条例》的修改对于外国投资者而言是一个积极的信号：国家鼓励外国投资者基于自愿原则和商业规则与境内主体开展技术合作，赋予了双方更大的市场谈判协商空间。