MHP君悦评论｜非法集资的罪与罚（下）

在《非法集资的罪与罚》的上篇 中，笔者结合上海地区实际的司法判例，梳理总结出《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（下文简称：《指导意见》）中重要的十点法律问题，并对其中五点作出解读。下篇笔者将继续对“涉案财物处置”、“自首的认定”、“累犯的认定”、“集资参与人”以及“刑罚裁量”这五点法律问题进行探讨。

 六、犯罪数额、被告人退赔及涉案财物处置 

1、犯罪数额的问题

犯罪数额一直是非法集资犯罪中的重要问题，在实践中，主要以具有司法鉴定资质的会计师事务所加以审计，并形成最后的司法鉴定意见。

此次《指导意见》规定：通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者近亲属投入的资金，可不计入犯罪金额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。

代表案例 

徐某某非法吸收公众存款案一审【（2017）沪0115刑初4569号】

2013年11月至案发，国洲金融信息服务（上海）有限公司实际控制人等人，在未经有关部门批准的情况下，通过媒体、广告宣传等方式提升“国洲”品牌形象，采取口口相传等手段，承诺保本付息、固定收益，以公司自营项目理财产品的名义与社会公众签订投资协后，向社会公众非法吸收资金。徐某某作为国洲上海分公司二中心第一分公司副总经理，本人吸收公众资金共计人民币1166万元，至案发未兑付1133万元。

被告人徐某某及其辩护人均对吸收的投资金额提出异议，认为存在岳父以他人名义投资的金额和挂单金额，该两部分金额应从犯罪金额中扣除。一审法院认为，对于岳父以他人名义投资的金额是否应扣除的意见，相关会议纪要已经明确被告人自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入被告人的吸收金额，易言之，其他亲朋好友等投资的金额都应当计入犯罪金额中。

我国法律规定的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，而岳父并不是近亲属，因而无论是岳父还是岳父以他人名义投资的金额均不能扣除；对于挂单金额是否应扣除的意见，该种投资情况可能确实存在，客户并不是由被告人主动招揽，本人从中可能确未获取佣金等实际经济收益，但是被告人帮助他人完成投资，该笔投资资金计入其名下，与其业绩考核、等级晋升等直接相关，事实上被告人从中亦获取了一定利益，且被告人的该行为亦破坏了国家的金融秩序，故挂单金额亦不能扣除。

2018年1月27日，上海市浦东新区人民法院作出一审判决：被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

 律师建议 

按照《刑事诉讼法》的解释，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如果是公公、婆婆、岳父、岳母、伯父、姑妈、舅舅、姨妈、儿媳、女婿、姐夫等，则不属于近亲属，这些人的涉案金额是无法扣除的。

如果是业务员，则只计算本人的涉案金额；如果是有下线人员的经理、团队长、总监等，则要将下线人员的涉案金额计入本人的金额中。

对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只计一次性的本金作为涉案金额。

2、被告人退赔

被告人应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除了追缴其佣金、提成等违法所得以外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。举个例子，某家P2P公司的业务员，非法吸收了150万元，其提成工资是15万元，除了要将15万元提成退赔外，执法机关和司法机关还可以要求他退赔150万元的经济损失。

 代表案例 

赵晓霏非法吸收公众存款案二审【（2018）沪02刑终286号】

赵晓霏作为中晋资产公司外滩分公司副总经理，国太集团总经理办公室副总经理，系公司其他直接责任人员。期间，赵晓霏为公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，经司法鉴定：2013年6月至2016年4月期间，赵晓霏通过借贷、融金、有限合伙等三种形式为公司募集资金，向150余人非法募集资金人民币6亿余元；未兑付本金50余人，损失金额3000余万元（注：实为3900余万元）；获得佣金和补贴总额1000余万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人赵晓霏在单位犯罪中起次要作用，系从犯，对从犯，应当从轻、减轻处罚，但根据被告人赵晓霏在犯罪中的作用和参与非法吸收公众存款金额，不予减轻处罚。被告人赵晓霏案发后能如实供述，依法可从轻处罚。据此，上海市黄浦区人民法院一审判决：赵晓霏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元。

赵晓霏对一审审判不服，提起上诉。在二审审理期间，赵晓霏家属帮助赵退赔200万元。2018年5月28日，上海市第二中级人民法院作出二审判决，赵晓霏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。

 律师建议 

被告人退赔也是法院量刑的一个重要参考因素，甚至在二审都会起到十分关键的作用，应当引起当事人及家属的关注。

3、涉案财物的处置

涉案财物以集中统一处置为原则，并按照非法集资参与人的实际损失比例发还。

如果上级单位和分支机构均涉及非法集资的，案件在上海不同法院审理的，原则上由审理涉案总公司、母公司的法院统一处置涉案财物。如果总公司、母公司的案件不在上海地区法院审理的，可交由该法院统一处置。

审理法院原则上应当在一审判决前制定处置涉案财物的初步方案，但是对于易贬值、易损耗的涉案财物，侦查机关、检察机关以及审判机关应及时通过变卖、拍卖等方式先行处置。

在实践中，绝大多数的非法集资案件中对于涉案财物的处置都是在法院审判结束后才开始进行，这也是最大程度保护集资参与人的合法权益。

 律师建议 

在被公安机关立案后，不要擅自处理财产，如果是易贬值、易损耗的财务，处理之前应当先征得公安机关、司法机关的同意。

7、自首的认定

自首是法定的从轻、减轻处罚的量刑情节。被告人是否具有自首情节，将直接关系到对其是否可以从轻或者减轻处罚，甚至关系到能否适用缓刑，因此自首也是律师和当事人需要考虑的重要问题。

自首的构成主要有两个要件：自动投案；如实供述。

此次《指导意见》对于自动投案又分为三种情况：

1、犯罪嫌疑人在被抓前，明知公安机关前来处置，在特定地点等候的，可以视为自动投案，其后能如实供述犯罪事实的，可以认定为自首；

2、公安机关抓获犯罪嫌疑人后通常视情采取三种管控方式，即刑事拘留、取保候审或者责令随传随到、听候处置。此种情况不属于自动投案，如能如实供述的，可以认定为坦白；

3、犯罪嫌疑人被公安机关抓获并采取管控措施后逃跑的，应当酌情从重处罚。逃跑后又自动归案的，不能认定为自动投案，但在量刑时酌情考虑。

对于先被以非法吸收公众存款犯罪刑事拘留，到案后如实供述自己的犯罪事实，最终被司法机关认定为集资诈骗的，因两罪的大部分事实重合，通常不符合刑法规定的“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的规定，不能认定为自首。

还有一种比较复杂的情况，犯罪嫌疑人接公安电话到案配合调查并被取保候审，在取保候审期间继续从事非法集资活动，之后又自动投案，如实供述自己犯罪事实的，可以认定为自首；但是如果最终被公安机关抓获归案，则全案不能认定为自首。

 代表案例 

朱华兴非法吸收公众存款案一审【（2018）沪0101刑初130号】

上海鹏华资产管理(集团)有限公司(下文简称：鹏华公司)系国内合资的有限责任公司，经营范围不包含金融业务。2013年11月至2016年4月期间，鹏华公司工作人员未经国家主管部门许可，以做广告、发传单等形式向社会不特定公众宣传公司所谓固定收益的理财产品，以签订《产品认购协议书》、《债权转让及受让协议》等方式，承诺到期归还本金并给予客户7%-16%的固定年收益，以珠宝回购、债权转让等形式吸引客户存款。上述款项用于兑付客户本息、发放员工工资提成等经营费用，以及对外投资、资金放贷等其他用途。

被告人朱华兴时任鹏华公司理财二部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款人民币2亿余元，提成80余万元。

2016年9月19日，经公安人员电话通知，朱华兴自行至公安机关投案自首。

被告人朱华兴作为鹏华公司直接负责的主管人员，在单位经营活动中，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。朱华兴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。鉴于朱华兴犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。同时，朱华兴退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。

2018年5月10日，上海市黄浦区人民法院作出一审判决，被告人朱华兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十八万元。

 律师建议 

在非法集资案件中，公安机关经常会电话通知相关人员到案配合调查，如果相关人员接到公安侦查人员的此类电话，一定不能掉以轻心。一定要按时前往公安机关，据此可以认定为自动投案，到案后将违法犯罪事实交代清楚，据此可以认定为如实供述。自动投案加上如实供述自己的罪行，则可以被认定为自首。对于后续的量刑将有着重要的作用。

8、累犯的认定

根据我国《刑法》的规定，累犯分为一般累犯和特别累犯。一般累犯是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。特别累犯主要是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

在此次《指导意见》中，认定犯罪嫌疑人、被告人是否系在刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内重新犯罪，应当以犯罪行为开始时为依据，而不能以非法集资行为达到犯罪起点数额标准时或者实行终了时为依据。

 代表案例 

肖忠礼非法吸收公众存款案二审【（2018）沪02刑终188号】

2010年5月起，被告人肖忠礼等人为投资电动汽车项目等牟取个人利益，设立上海梅亿公司等公司，先后在上海市嘉定区设立办公场所，在未经许可的情况下，通过口口相传等方法对外进行宣传，并采用签订借款协议，到期转单续签、转股权投资协议等方式，承诺月息1.5%至3%的高额固定回报，向社会不特定对象吸收资金。经审计，肖忠礼等人共吸收1000余名投资人投入的资金共计人民币7亿余元，主要进入肖忠礼等人的个人银行账户，并被用于支付投资人本息、投资电动汽车的生产经营、土地基建、购买房地产等，其中归还投资人本息计5.4亿余元。

一审法院认为，被告人肖忠礼等人的行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。被告人肖忠礼系累犯，应当从重处罚。肖忠礼具有自首情节，可以从轻处罚。上海市嘉定区人民法院一审判决：以非法吸收公众存款罪判处被告人肖忠礼有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四十五万元。

一审判决后，肖忠礼不服，并提出上诉，认为自己不是累犯。二审法院认为，上诉人肖忠礼因前罪于2007年11月7日被假释，假释考验期至2008年9月7日结束。《司法鉴定意见书》及附件、上海梅亿公司资金流水账本、银行账户明细、证人赵1的证言及相关投资人的陈述笔录证实，肖忠礼在2013年9月之前即已实施非法吸收公众存款行为，并延续至案发前，由此证实肖忠礼在前罪假释考验期期满之后五年内实施本次犯罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，符合构成累犯的法定要件，系累犯。2018年3月22日，上海市第二中级人民法院作出二审裁定：驳回上诉，维持原判。

 律师建议 

对于有刑事犯罪记录的相关人员，在刑罚执行完毕五年以内的行为一定要严格遵守法律规定，切不可再次以身试法。

9、聊聊集资参与人

此次《指导意见》个别地方使用了“被害人”的称谓，大部分使用的是“集资参与人”。集资参与人主要有两项权利：知情权和赃款返还请求权，这在《指导意见》中也予以了明确保障。

另外，在实践中，也有集资参与人提出旁听庭审，甚至是要参加庭审。在此次《指导意见》中对于本人或者委托诉讼代理人参与庭审请求，一般应予准许；但是被害人人数众多的，可要求其选派代表参与相关诉讼活动，目的是保证审判活动的顺利进行。

 律师建议 

集资参与人在发现相关人员涉嫌非法集资违法犯罪活动时，应当向公安机关及时报案，并适时委托律师与公安机关、检察机关、审判机关沟通，确保自己的知情权和赃款返还请求权，最大程度维护自己的合法权益。

10、关于法律适用、刑罚裁量

《指导意见》规定：在不同法院审理的同一系列非法集资犯罪案件，不同法院之间要加强沟通协调，确保法律适用统一，量刑均衡。

上述的规定最主要是防止同案不同判，不能出现相同层级的人员或相类似的涉案金额，在不同的法院，最终的判罚却不一样，甚至是相差甚远的情况。

 律师建议 

当事人及家属要关注同一系列非法集资犯罪案件不同法院的审理情况，可以委托律师向相关法院反映审理情况，最大限度维护自己的合法权益。