近日，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合发布《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（下文简称：《指导意见》），对当前非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型非法集资犯罪案件的定罪和处罚，都有着相当重要的指导意义。
笔者通过网络查询，对2018年上海地区人民法院作出判决的非法吸收公众存款、集资诈骗案件经过梳理，发现相关案件的判罚与《指导意见》的相关内容也相一致。因此，我们将结合上海地区实际的司法判例对《指导意见》中重要的十个问题作一解读。
一、哪些人会被追究刑事责任？
《指导意见》中明确“要突出打击重点，注重区别对待”，并区分出四类群体：
1、组织、策划、指挥者和主要实施者
此类群体比较好理解，是刑法上主犯的概念，比如公司的创始人、董事长、总经理等高管人员。对于此类群体，《指导意见》强调“应当重点打击，从严惩处”。
代表案例
管镇等集资诈骗、非法吸收公众存款案二审【（2017）沪刑终64号】
一审判定，2013年12月，管镇为缓解债务压力成立渠宜公司，在上海徐汇区、浦东新区设立营业场所，并任公司法定代表人和实际负责人。2014年2月至2015年1月，管镇虚构其在江苏省徐州市经营“三农”贷款等盈利项目，指使同案其他被告人带领各自团队，通过发放宣传资料、召开说明会、组织参观考察等方式向社会公众进行公开宣传，诱使被害人向渠宜公司投资。其间，管镇与610余名被害人签订协议，骗取钱款人民币1.8亿余元，造成经济损失1.4亿元。最终，管镇被上海市第一中级人民法院以犯集资诈骗案判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。后管镇不服，提起上诉，2018年2月9日，上海市高级人民法院作出裁定：驳回上诉，维持原判。
律师建议
公司创始人、董事长、总经理等高管人员在设立、经营公司时，一定要注意防范非法集资的法律风险。
2、主要获利者
此类群体是实施非法集资单位的出资者，尤其是P2P企业融资时的出资单位或者个人，但是这里有三个条件：没有直接参与实施非法集资犯罪行为；明知非法集资性质；出资入股并获利。第一个和第三个条件好证明，第二个条件相对而言证明难度较大，因为“明知”是一个主观性的问题。对于此类群体，“应当以共犯论处”，即作为共同犯罪处理。
2018年还没有相关的此类判例，但是本律师代理的案件中已经有PE投资P2P退出后被侦查机关要求协助调查的情况，是否会被追究刑事责任，具体还要看是否符合上述的三个条件。
律师建议
从这个角度来说，VC或PE在投资P2P企业时，应当做好尽职调查，尤其针对是否明知被投企业具有非法集资的性质应当有明确的结论。
3、一般参与者
对于一般参与者，“可以不予移送审查起诉或不起诉”。但是也有两个条件：侦查、审查起诉阶段积极挽回集资参与人财产损失；犯罪情节相对较轻。第一个条件容易做到，即通过积极追偿、变现、退还自己的业务提成等方式；第二个条件则要有相对性，即要看在整个非法集资行为中的地位和作用。比如涉嫌非法集资P2P公司的普通业务员，其地位肯定要比团队经理、业务总监的地位要低，再要看非法吸收金额的多少，以及是否有前科等情形。尤其是涉案金额，一般而言，个人非法吸收公众存款超过100万元，单位非法吸收公众存款超过500万元，则不能认定为犯罪情节相对较轻。当然也要考虑是否是自首、从犯，以及是否具有立功等法定从轻或减轻量刑情节，最终由侦查机关和检察机关根据实际情况，作出是否移送审查起诉、是否起诉的决定。此次《指导意见》中使用的是“可以”，而不是“应当”，表明侦查机关和检察机关具有相当的自由裁量权。
律师建议
由于此类群体发生在侦查、审查起诉阶段，在人民法院的判决书并没有体现。一般参与者如果能够把握好机会，积极挽回集资参与人的财产损失，且犯罪情节相对较轻的，还是有可能不移送审查起诉或是不起诉。
4、严重参与者
此类群体主要指“组织、策划、指挥者和主要实施者以外的人”，比如P2P公司里的团队经理、业务员，甚至不从事具体业务的人员、技术人员、辅助人员，虽然犯罪数额达到了巨大（非吸：个人100万元以上；集资诈骗：个人30万元以上）或特别巨大（非吸无此认定；集资诈骗：个人100万元以上）的标准，但是到案后积极（全部）退缴违法所得，尽力弥补本人行为造成的他人财产损失的，《指导意见》强调“应当依法予以从轻、减轻或者免除处罚”。这里使用的是“应当”，当然还是要依照《刑法》的规定进行从轻、减轻或免除处罚。
代表案例
李某非法吸收公众存款案一审【（2017）沪0106刑初233号】
经审理查明，国太集团及其下属单位于2011年底至案发，通过巨额媒体广告投放、冠名电视台知名栏目、聘请知名人士作形象代言等方式宣传“中晋合伙人”品牌形象，并以口头承诺保本付息等手段，吸引社会不特定公众投资借贷、融金、有限合伙等多种形式的理财产品。被告人李某先后担任国太集团党总支副书记、副总裁等职务，为国太集团非法吸收资金开展社会活动以及广告宣传等工作。经司法审计，2015年11月3日至2016年2月27日被告人李某离职，期间国太集团吸收公众资金共计115亿余元，未兑付本金共计19亿余元。上海市静安区人民法院认为公诉机关指控李某犯非法吸收公众存款罪名成立，但李某系从犯、自首，另李某向法院退缴了187.6万元，最终判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
律师建议
此类群体如果被追究刑事责任，建议尽早全力弥补他人的财产损失，争取减轻或免除处罚。
二、哪些情形构成非法集资犯罪？
非法集资犯罪具体包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，对于非法集资犯罪的认定必须坚持主客观相统一的原则。此次《指导意见》规定，具有下列情形之一的，应当认定非法集资犯罪：
（一）虚构经营业务或者故意作夸大宣传的；
（二）明知集资参与人返利过高，或者招揽业务提成比例过高，不符合一般市场行情的；
（三）明知单位业务亏损，仍通过高息揽存等方式归还单位债务的；
（四）曾在其他公司从事非法集资活动被查处或取缔，之后又从事相同业务的；
（五）曾在银行、证券、保险等金融机构工作，具有一定的金融专业知识，参与实施非法集资活动的；
（六）其他应当认定非法集资犯罪的情形。
2010年12月13日，最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》），对非法吸收公众存款犯罪与集资诈骗犯罪的相关问题进行了解释，尤其是对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”、“非法吸收公众存款罪”的认定、“以非法占有为目的”的认定、共犯的认定等问题都予以了详尽的解释。
2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《意见》），对行政认定、向社会公开宣传的认定、社会公众的认定、共同犯罪、涉案财物的追缴和处置、证据的收集、涉及民事案件的处理、跨区域案件的处理等八个问题进行了详尽的说明。
此次《指导意见》是对上述《解释》和《意见》的补充，是对新形势下认定非法集资行为罪与非罪的重要判定依据，对于公检法和辩护律师都有着重要的参考意义。
同时，在《指导意见》中明确了“被告单位中层级较低的管理人员或者普通职员，如果确有证据或理由表明其并不知晓非法集资性质，而是当作正常经营业务参与实施非法集资行为的”，一般不宜作为犯罪处理。
一般不宜作为犯罪处理的情形，绝大多数是在公安、检察院阶段就已经结束，最终在法院阶段进行处理的并不多见。
代表案例
姜毅非法吸收公众存款案一审【（2016）沪0115刑初4168号】
经审理查明，2014年年初至案发，姜毅作为上海普汲资产管理有限公司法定代表人，以销售相关基金产品为由，通过公开宣传的方式向不特定公众非法吸收资金，并承诺在一定期间内还本付息。经鉴定，合计投资人数102人，投资金额共计人民币2.526亿元，至案发，尚有2.5亿余元未归还。姜毅及其辩护人均提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的意见。法院认为，非法性、公开性、利诱性、社会性是非法集资行为的特征，也是构成非法吸收公众存款罪的主要特征。在本案中，姜毅向社会公众吸收资金，其行为具有非法组织、公开宣传、承诺收益、面向公众的特性，应以非法吸收公众存款罪论处。2018年1月18日，上海市浦东新区人民法院作出一审判决：姜毅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二十万元。
律师建议
对于创业者来说，企业经营应本着实事求是的态度，如果是向他人借款，最好说明企业的实际情况，不能虚构或故意夸大宣传。如果企业处于亏损状态，宁愿破产清算，也不可高息揽存用于还债。曾经因从事非法集资被查处或取缔的，不能再从事相同业务。对于互金行业的工作人员来说，不能有一夜暴富的想法，任何高息、高提成的背后，往往是刑事法律的风险。如果曾经在金融机构工作过，去互金企业工作应当慎重，至少要确认有无非法集资活动的存在。
三、如何区别非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪？
在实践中，如何区别非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，一直是个难点问题。此次《指导意见》明确：应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的，分别定罪处罚。
被告人是否会同时被认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪？答案是肯定的。根据《指导意见》规定：对于先行非法吸收公众存款从事经营活动，后因严重亏损而采取欺骗方法吸收资金用于还债或挥霍的，因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同，应当分别被认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，实行数罪并罚。
对于一个单位中不同级别的人员是否会认定为不同的罪名？答案也是肯定的。根据《指导意见》规定：对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪，其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚；对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的，可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
代表案例
陈希挺非法吸收公众存款、集资诈骗案二审【（2018）沪01刑终238号】
经审查查明，2013年8月至2016年3月，被告人陈希挺先后设立经营XX公司、XX公司上海分公司，采用口口相传、推介会等手段公开招揽客户，销售“订单式消费产品”（消费者消费人民币1万元，即可连续65周每周获得分红人民币258元）（以下币种均为人民币）和“消费积分股权式分红”（消费者消费2200元，即可以获得1100积分和连续12个月总共2400元分红）等理财产品，向社会公众变相吸收资金。经审计，自2013年8月19日至2016年3月24日共有3697人累计投入金额共计3.36亿余元，案发前陈希挺已返还本息共计1.44亿余元。期间，陈希挺以非法占有为目的，私自将上述部分投资款共计680万余元转入其个人控制的银行账户用于为子女购买房产、车辆及所谓的分红等。2017年11月20日，上海市浦东新区人民法院作出一审判决：被告人陈希挺犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，罚金人民币七十万元。
一审判决后，陈希挺不服并提起上诉。2018年6月12日，上海市第一中级人民法院作出二审裁定：驳回上诉，维护原判。
律师建议
企业经营者一定要杜绝公司和个人的财产混同，不要使用公司的资金为自己或家人购买房产、汽车等，或进行奢侈性消费，否则会涉嫌集资诈骗。
四、单位犯罪的那些事
如果是以名单名义实施了非法集资的行为，而且全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当依法认定单位犯罪。
但是，如果单位是没有其他的合法经营业务，而且违法所得主要由个人任意支配、处分的，应当依法认定为个人犯罪。
单位犯罪的，应当由单位在职员工作为诉讼代表人参与诉讼。但是如果员工无能力或条件参与诉讼，或者员工均涉案，可以由熟悉单位情况的离职、退休人员、法律顾问等人员作为诉讼代表人参与诉讼。
有人会问：非法集资追究个人有利还是单位有利？
从被告人的角度来说，单位犯罪更为有利。因为追诉（追究刑事责任）的标准不一样，非法吸收公众存款罪，个人追诉标准是20万元以上或30人以上或造成直接经济损失10万元以上；而单位追诉标准则是100万元以上或150人以上或造成直接经济损失50万元以上。集资诈骗罪，个人追诉标准是10万元以上；而单位追诉标准则是50万元以上。但是，单位犯罪罪名一旦成立，则面临罚金的刑事处罚，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
代表案例
赵成标集资诈骗案一审【（2018）沪0104刑初160号】
2014年8月至2016年7月期间，被告人赵成标在上海徐汇区租赁办公室，以丰亨金融公司在上海多个区域设立分公司，组建销售团队，通过发放传单、组织旅游等方式虚假宣传其设立的公司经济实力，招揽投资人，与投资人签订《个人出借咨询与服务协议》，约定年化收益11-18%的保本付息回报，骗得集资款共计人民币3467万余元。另2015年9月至2016年5月期间，赵成标通过方元投资公司“甬佳贷”平台，虚假宣传P2P理财项目，招揽投资人，骗得集资款共计人民币495万余元。
在此案中，赵成标的辩护人提出成立的公司合法，且集资款用于公司经营而非用于个人，故本案构成单位犯罪。但是，一审法院认为赵成标为非法集资而设立丰亨金融公司，公司设立后主要从事非法集资活动。根据相关司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处，因此辩护人的相关辩护意见不予采纳。最终，上海市徐汇区人民法院判决：被告人赵成标犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。
律师建议
公司一定要正规设立，要有合法经营的业务，公司的所得也不要由个人任意支配，要有规范的财务制度，要有其他股东的共同决策。
五、主从犯的认定
一般来说，在非法集资犯罪中，涉嫌的被告人会比较多，这里就有一个主从犯的问题。
此次《指导意见》认定主犯范围：组织、策划、指挥者；积极参与犯罪的主要实施者；明知非法集资性质而出资入股的主要获利者。认定从犯的范围：对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯；仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯。
如果是由多数单位实施了非法集资犯罪，单位之间也应当区别主从犯。主犯单位的内部人员也可以再次区别主从犯；而从犯单位的内部人员则一律认定为从犯。
代表案例
汤某某非法吸收公众存款案一审【（2018）沪0106刑初199号】
2015年8月，被告人汤某某进入国太集团下属公司工作，后担任国太集团下属中晋资产公司静安分公司47部客户经理。被告人汤某某任职期间，通过拨打电话、亲友介绍、口口相传等方式吸引社会不特定公众与中晋资产公司及其关联公司签订借贷、融金、有限合伙等多种形式的理财协议，非法吸收公众存款。经审计，被告人汤某某吸收公众资金共计220万元，未兑付本金共计126万余元。
2016年12月19日，被告人汤某某主动至公安机关投案，到案后如实供述了犯罪事实，并主动退赔违法所得21万余元。
上海市静安区人民法院认为，被告人汤某某构成非法吸收公众存款罪，系从犯、自首。结合被告人汤某某的犯罪金额，以及被告人汤某某不实际占有、支配非吸所得，案发后退赔违法所得，于2018年3月20日，作出一审判决：被告人汤某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
律师建议
在同一个单位中，不同人员会有主从犯的划分；在不同单位之间，也会有主从犯的区分。相关人员在被追究刑事责任时，可以抓住有利于自己的事实，提出从犯的意见。
