MHP君悦评论 | 真的假药，假的真药

38年前，我进入华东政法大学（当时叫华东政法学院）就学，最喜欢的专业课（没有之一）就是刑法，教授刑法的是张国全老师，他从理论到实践再加上课堂讨论的教学方法，使我获益匪浅。

时至今日，我从业律师30多年，虽然没有办理刑事案件，但当时所学刑法的主要内容基本没有忘记，这应该感谢张国全老师当年的教与授。

今年盛夏酷暑，占据新闻和公共卫生事件头条的莫过于长春长生疫苗事件，从7月15日国家药品监督管理局通告长春长生公司冻干人用狂犬病疫苗生产存在记录造假等行为，继而被当地公安机关立案调查，到7月22日和23日李克强总理和中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平相继作出批示和指示，同日国务院调查组成立进驻调查。

7月24日长春长生公司董事长高俊芳等15名涉案人员因涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，同日吉林省人民检察院根据最高人民检察院部署提前介入调查，7月29日公安机关对包括高俊芳在内的18名犯罪嫌疑人提请批捕。

随即又爆出长春长生公司2017年11月曾被发现25万支“吸附无细胞百白破联合疫苗”检验不符合规定并几乎已经全部销往山东使用事件。

7月20日吉林省食药监局对百白破联合疫苗作出行政处罚，按劣药论处罚没共计344万余元。7月22日山东省委、省政府要求对于接种过不合格百白破疫苗的儿童一个不落进行补种。

之后，山东省高级人民法院2016年9月对长春长生公司的一起关于因注射其狂犬疫苗而发生视力障碍症状和脑部病变引发民事诉讼的再审判决书被翻出，山东高院推翻了原一、二审判决，判决长春长生公司无需承担赔偿责任，舆论和民众对判决提出“十问”。

在长春长生疫苗事件不断升级中，上海美华医疗集团的董事长兼CEO郭雨桥因从国外采购了肺炎球菌结合疫苗被给儿童注射而于今年1月被上海市第三中级人民法院以销售假药罪判处有期徒刑7年案件引起社会广泛关注。

美华门诊部因我国停止审批小儿肺炎疫苗而造成断供，而社会有需求于是从新加坡代购。据网上报道，注射后无一例不良反应，此案二审已于6月27日开庭审理尚未宣判。

如果狂犬病疫苗没有引起舆论和社会广泛关注及中央最高层批示，恐怕也会和近一年前的百白破联合疫苗一样，只是被行政处罚而已。而且百白破联合疫苗问题在去年11月就已发现，但却是在狂犬病疫苗事件曝光后5天才作出行政处罚但并未移送公安机关处理，大有平息事态、“大事化小”嫌疑。

究竟谁在犯罪？

当年学习刑法时，笔者清楚的记得构成犯罪的三个前提条件或特征：严重社会危害性、刑事违法性和刑法处罚性，是决定是否构成犯罪的必要前提条件，犯罪构成要件则是决定犯罪程度和种类的评判方法。这个原则从1979年我国第一部刑法颁布时已被确立，历经十次修订均未有改变。考量一个行为是否构成犯罪时，应首先从犯罪的三性去考虑，这是决定是否犯罪的大前提。

刑事违法性即法无明文规定不为罪，刑法处罚性就是应受刑罚的处罚。这二个方面一般均不难把握，关键是严重社会危害性这一实质性特征在一般情况下也不难把握，但在一些特殊案件中，如何把握这个实质性特征来确定罪与非罪，确是考验刑事执法者的专业能力和社会价值观的。

疫苗适用的群体主要是儿童，接种有严格时间要求，如果疫苗不合格乃至是劣药假药，除会发生不良反应直至造成身体伤害和留下后遗症外，还完全可能因为未能及时发现错过补种时间并最终导致留下终身隐患的可能。俗话说“少年强则中国强”，如果我们的少年因为问题疫苗而给身体留下隐患，则如何少年强？

因此问题疫苗对社会的危害性及严重程度是不言而喻的，也正因为疫苗关系到千千万万儿童的身体健康，这次才能引起社会的广泛关注和中央领导的重视。

长春长生公司的百白破联合疫苗已被定性为劣药，狂犬病疫苗性质尚未有定论，但恐怕也难逃假药或劣药的命运。但无论是假药或劣药，刑法都有规定（详见本所高级合伙人周楷人律师的《长春长生公司疫苗事件的刑事罪名分析》一文），在其社会危害性及严重程度不存在任何疑问的情况下，吉林省食药监局对百白破联合疫苗在事件发生九月后才仅以行政处罚而不移送公安机关处理的本身（而且也完全可能因为长时间不做定论而导致部分儿童超过补种时间），暂不论有关人员是否存在其它猫腻的情况下，这种行为本身已可以渎职罪进行查处，行政处罚及民事判决无责，只是为长春长生公司免被进入刑事程序提供了“保护”。

反观美华医疗集团的肺炎球菌结合疫苗刑案，进口了13000支接种后既无一例不良反应，又解决了广大儿童的接种需求，我们没有看到有什么社会危害性，更不要说达到严重程度，却被入刑7年。当然，其行为本身违法不容置疑，但是否构成犯罪却应被质疑，究竟是应该受行政处罚还是刑事入狱，值得深思。

真的假药因为有一纸批文而仅被行政处罚，假的真药却因为没有批文而被入刑，刑法的社会危害性这一犯罪本质特征均被视为无物。

如果我们的执法者不能正确把握刑法这一本质特征的话，那在罪与非罪上恐还将有倍受质疑的案件发生。我们拭目以待长春长生公司的二个疫苗案件、山东高院的民事再审案件以及上海美华医疗集团的肺炎球菌结合疫苗刑案的最终走向，但愿都不要“吃药”。